Sentencia Civil Nº 589/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1314/2014 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.106.00.2-2013/0005853

Recurso de Apelación 1314/2014

O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de Parla

Autos de Modificación Medidas Definitivas 3/2014

Apelante/Demandante: DON Valeriano

Procuradora: Doña Purificación Rodríguez Arroyo

Apelada/Demandada: DOÑA Ruth

Procuradora: Doña Virginia Gutiérrez Sanz

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 16 de junio de 2.015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, seguidos bajo el nº 3/2014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla, entre partes:

De una como apelante, Dº. Valeriano , representado por la Procuradora Dª. Purificación Rodríguez Arroyo.

De otra como apelada, Dª. Ruth , representada por la Procuradora Dª. Virginia Gutiérrez Sanz.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de julio de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y QUE DESESTIMO la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS instada por el procurador Sra. Rodríguez Arroyo en nombre y representación de D. Valeriano contra Dª. Ruth , representada en éstas actuaciones por el procurador Sra. Gutiérrez Sanz, y lo anterior con imposición del pago de las costas causadas en éste procedimiento a la parte actora por su temeridad y mala fe.

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuanta par su otorgamiento.

Así por ésta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Valeriano , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Ruth , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Valeriano , actor en proceso entablado para la modificación de efectos acordados en sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 5 de febrero de 2.010 , en cuya virtud se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la ex esposa hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 24 de julio de 2.014, solicitando se revoque parcialmente para que se asigne ahora a su favor, o, subsidiariamente, se establezca alternativo a uno y otro ex consorte por periodos semestrales sucesivos. Postula al tiempo se deje sin efecto la condena que se le impone en la disentida al pago de las costas de la primera instancia por temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en sentencia o en acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ).

La modificación de las medidas acordadas a 5 de febrero de 2.010, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias,

- que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.

TERCERO.- A la luz de la doctrina expuesta y en consideración a los antecedentes fácticos, la pretensión del recurrente referida al uso del domicilio familiar no puede obtener favorable acogida, toda vez que la atribución, basada en presupuestos de intereses necesitados de mayor protección, se efectúa al momento de la ruptura o crisis, a fines de mero alojamiento, siempre con carácter temporal y sin conferir al beneficiario mayores derechos de los que deriven del título de ocupación.

Es lo cierto que no se acredita de manera rigurosa y seria por Dº. Valeriano , a quien incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), alteración esencial de circunstancias en orden al interés precisado de mayor protección, y necesidad sobrevenida de dar cobertura a la propia básica de vivienda de manera perentoria exclusivamente en la familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser, a título de ejemplo, la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a posible minusvalía, y cuando lo viene haciendo desde la ruptura en inmueble sito en Campo Lugar, Cáceres, sin que ello le suponga desembolso adicional.

Se excusa precariedad de salud por padecerse una serie de dolencias, y esta Sala desde luego no duda de que se haya podido agravar el cuadro clínico que efectivamente le aqueja, pero ello no tiene incidencia alguna en el presente proceso, al no tornar sin más ahora el suyo en el interés necesitado de mayor protección, puesto que este, se valora al momento de la ruptura, de manera que la satisfacción de su derecho, habrá de obtenerla en el correspondiente de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformo con la ex esposa, cauces de los artículos 809 y 810 de la L.E.Civil .

La pretensión modificatoria deducida no encuentra su amparo en el artículo 96 del Código Civil , precepto a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Por lo demás, del examen detenido de las actuaciones, y en particular de la reproducción del acto de la vista practicada a 2 de julio de 2.014, en atención a las manifestaciones vertidas por Dº. Valeriano en el propio interrogatorio, se obtiene la impresión de que en el fondo, aquí lo que trasluce, es que, tras el dictado de la sentencia de divorcio firme, en cuanto frente a la misma no se interpuso recurso, sino que se aquieto la parte al pronunciamiento referido a la atribución de uso, se retracta de tal omisión el litigante al que nos venimos refiriendo, tratando de corregirla, revisando lo entonces resuelto por una vía impropia a tal efecto, la de modificación de medidas, cauces procesales del artículo 775 de la L.E.Civil .

CUARTO.- En lo que afecta a la condena impuesta al actor al pago de las costas de la primera instancia, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación, para suprimir la referencia a mala fe o temeridad, manteniendo no obstante meritada condena por aplicación del principio de vencimiento objetivo que se consagra en nuestro ordenamiento formal, artículo 394 de la L.E.Civil , a observar en el presente proceso de modificación de efectos, en el que se ha obligado a litigar a la adversa, sin haber llegado a acreditar los extremos en los que baso las pretensiones deducidas en el escrito generador del proceso, lo que justifica repetida condena, pues no se advierte duda alguna de hecho o de derecho que abra vía a una discrecionalidad razonada.

Esta Sala no comparte el juicio de temeridad que efectúa la Juez de primer grado.

El artículo 775 de la L.E.Civil faculta a las partes a acudir a procesos de este tipo para el caso de alterarse sustancialmente las circunstancias concurrentes en el panorama de la familia.

Por más que el actor aquí recurrente no haya acreditado alteración alguna para la interpelación judicial, no puede obviarse el convencimiento que tiene Dº. Valeriano de que la ex esposa prestaba servicios retribuidos por cuenta ajena para tercera persona, lo que, de haberse evidenciado, hubiera podido determinar la extinción o reducción de la pensión compensatoria. Es cierto que no existe en las actuaciones medio probatorio riguroso y serio de los conocidos en derecho de la realidad de este hecho, mas otra cosa ha de decirse de indicios que permiten hacer suposiciones con algún fundamento, cuando la propia ex esposa y la hija común, que no mantiene relación con su progenitor, en la repetida vista, aquella en el interrogatorio y ésta al testificar, pusieron de manifiesto que en efecto se prestaba por Dª. Ruth ayuda cierta, si bien ocasional, a tercera persona, con la que en situaciones llegaba a pernoctar, ya en el domicilio de tal señora, ya en el familiar.

En este contexto es comprensible la actuación del ex esposo, que no goza de perfecto estado de salud, aun cuando su patología no resulte dramática, encaminada a la extinción de la pensión compensatoria y a ostentar el uso del domicilio familiar, por más que con posterioridad, se haya revelado objetivamente en el curso del proceso, y a la luz de la prueba practicada, la inadecuación de lo postulado, pero no evidencia subjetivamente, en función de la propia sensibilidad y criterio, la exclusiva intención de obligar a la adversa a litigar sin motivo.

Así, descartamos la temeridad y mala fe en este proceso de familia, referido a pensión compensatoria, petición que luego en la alzada no se ha sostenido, y uso de domicilio familiar, y ello por cuanto, en el supuesto de autos, no resulta evidente que se haya sostenido dolosamente la pretensión, a sabiendas de su injusticia, postulando algo que se sabe no puede obtener en la medida o alcance en el que es pedido, o que, aún no sabiendo que el proceso carecía de sentido, lo pudiera haber sabido, en términos en que se ha venido reiteradamente pronunciado la jurisprudencia, así como esta Sala, sentencias, a título de ejemplo, de 2 de febrero de 2.007 , 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004 , en igual sentido que otras Audiencias Provinciales, como es la de Castellón, Sección 1ª, sentencia de 17 Nov. 1992 , o de 19 Jun. 2000 , la núm. 446 de 25 Sept. 2000 , y la núm. 169 de 20 Mayo 2002 , entre otras muchas, al señalar que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no se seguirá el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394.1 de la LEC-2000 ( artículo 523 de la LEC-1881 ), sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso.

QUINTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

SEXTO.- La parcial estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Valeriano frente a la sentencia de fecha 24 de julio de 2.014, recaída en autos sobre modificación de efectos de divorcio seguidos bajo el número 3/2.014 contra Dª. Ruth ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Parla, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Manteniendo la condena impuesta al actor al pago de las costas de la primera instancia, se suprime la causa de mala fe y temeridad.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá hacerse devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1314-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe