Sentencia Civil Nº 589/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1308/2015 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.007.00.2-2014/0004990

Recurso de Apelación 1308/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón

Autos de Familia. Guarda 562/2014

APELANTE: Dña. Aurora

PROCURADORA: Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO

APELADO: D. Nazario

PROCURADOR: D. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a ocho de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda seguidos, bajo el nº 562/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante doña Aurora , representada por la Procuradora doña Celia Fernández Redondo.

De la otra, como apelado, don Nazario , representado por el Procurador don Eduardo de la Torre Lastres.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora y debo acordar y acuerdo:

1.- La atribución a Dña. Aurora de la guarda y custodia del menor Carlos Ramón , ostentando ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

2.- En cuando al régimen de visitas y, a falta de acuerdo entre los progenitores del menor, el progenitor no custodio tendrá derecho a estar en compañía del menor desde el viernes a la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 horas del domingo y todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Las entregas y recogidas del menor se realizaran en el domicilio materno si bien el menor podrá ser recogido en el colegio.

Cuando se de la situación de puente o día festivo unido a dicho fin de semana se unirá al fin de semana del progenitor al que corresponda disfrutar con el menor de ese fin de semana.

3.- Las Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se distribuirán por mitad entre ambos progenitores. La madre elegirá los años pares y el padre los años impares el periodo vacacional que desean disfrutar en compañía de su hijo.

3.- En cuanto a la pensión de alimentos que habrá de abonar el progenitor no custodio en beneficio del menor se cifra en 150 euros mensuales.

Dicha suma se actualizará conforme al IPC índice que publique el INE u organismo que le sustituya y se abonará los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la actora.

Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% entre ambos progenitores entendiendo por tales necesariamente los correspondientes a gastos médicos y de dentista no cubiertos por la Sanidad Pública o Entidad Médica correspondiente y los de actividades extraescolares y vestido y material necesario para su realización, excursiones escolares y matrícula y libros universitarios.

SEGUNDO: No procede hacer expresa condena en costas, por aplicación del art. 394LECivil .'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Aurora , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Nazario y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de julio del presente año

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Aurora , demandada-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 22 de abril de 2015 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Carlos Ramón , que estimando parcialmente la demanda, atribuye la custodia a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de estancias y visitas con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19,00h; de todos los miércoles desde la salida del colegio a las 20,00h; las entregas y recogidas en el domicilio materno, pudiendo ser recogido en el colegio; las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad por mitad, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre; una pensión alimenticia de 150 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; y los gastos extraordinarios por mitad; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se impugnan el pronunciamiento relativo a las visitas de los miércoles, por falta de pronunciamiento e incongruencia; y segundo, la pension de alimentos por vulneración de los artículos 96 y 103.2 del CC y error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte sentencia que acuerde suprimir los miércoles, y que, se fije una pensión de alimentos de 300 € mensuales a favor del menor.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia, y la condena en costas de la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal, considera adecuado el régimen de visitas establecido en sentencia, y garantiza el desenvolvimiento de las relaciones paterno filiales, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Régimen de Visitas.

Por la representación de la madre se recurre el régimen establecido en la sentencia de los miércoles por la tarde, por dos motivos concretos la falta de motivación e incongruencia al fijar un horario de visitas del menor con el padre los miércoles, alegando que no fue solicitado ni por el demandante en su demanda ni por la demandada en su contestación, extralimitándose el Juzgador al acordarlo sin que se hubiera pedido y sin que hubiera acuerdo de las partes. Entiende la parte recurrente que la sentencia de primera instancia se extralimitó respecto de lo pedido en demanda, lo que supondría contrariar lo dispuesto en el artículo 218.1 de la LEC , una incongruencia extrapetitum, al fijar las visitas del padre con el menor de los miércoles por la tarde, pues la sentencia excedería de lo pedido.

La incongruencia extra petita (fuera de lo pedido) se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes ( SSTS de 29 de septiembre 2006, RC núm. 4770/1999 , 25 de junio de 2007, RC núm. 2950 / 2000 , 11 de febrero de 2010 RC núm. 2524/2005 ). La sentencia impugnada no incurre en incongruencia extra petita [fuera de lo pedido], porque el actor en el acto de la vista solicito la visita del padre con el hijo menor, habiendo podido la contraparte expresar en el propio acto de la vista su opinión al respecto, y formular la prueba que ha estimado de su interés. Hay que tener en cuenta que la interpretación de la incongruencia extrapetita, no puede responder a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del art. 359 de la LEC y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, y además, y en especial porque el régimen de estancias, visitas y comunicaciones, es materia de orden público y en ellas ha de prevalecer el interés del menor, considerándose con carácter general que los menores necesitan de una relación regular, frecuente y activa con el progenitor no custodio para una buena formación de su personalidad y desarrollo del apego con su padre.

Se alega también falta de motivación en el régimen fijado de los miércoles por la tarde, poniéndolo en relación con las medidas acordadas en el Auto de Medidas Provisionales, confunde la parte unas y otras medidas, las primera tienen un carácter provisional y las establecidas en la sentencia son las definitivas, sin que exijan las mismas una motivación especial, máxime cuando el régimen fijado en su conjunto no puede calificarse de máximos, como argumenta la parte recurrente.

Teniendo en cuenta las anteriores razones esta Sala valorada la prueba obrante y visionado el CD donde con toda claridad consta la solicitud del demandante inicialmente en la vista, considera beneficioso para el menor ( art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, extrapolable por su importancia y demás leyes relacionadas) tener un régimen de visitas con su padre lo más normalizado y amplio posible, por lo que, en interés del menor procede confirmar la tarde de los miércoles, sin que el argumento expuesto sea suficiente para revocar la medida acordada, porque se argumenta que no tuvo visitas en los primeros años el menor con su padre y la posible dificultad o de que no haga los deberes en ingles cuando esta con el padre, alegaciones que no se puedan tener en consideración para no acordar las visitas, ya que el menor cursa estudios de primaria, y solo es un día a la semana en que va a estar con su padre; ello, sin perjuicio de que el padre deberá de responsabilizarse de los deberes y obligaciones escolares de su hijo menor Carlos Ramón nacido NUM000 -2008, de NUM001 años de edad en la actualidad,.

El motivo del recuso debe decaer.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia del menor Carlos Ramón que debe de abonar el padre; en la demanda y en el recurso de apelación la madre solicitaba que se abonaran 300 € mensuales, el padre en la demanda está conforme con los 100 €, aquietándose a los 150 € establecidos en la sentencia.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con la hija, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar, no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ). Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el recurso se insiste en que la madre se encuentra en situación de desempleo, sin percibir ingresos, únicamente la ayuda de su familia; el padre no ha cumplido anteriormente con su obligación de abonar alimentos a su hijo, que se encuentra en situación de desempleo y no ha solicitado el subsidio por desempleo por tener un hijo menor, que ayuda gratuitamente a entrenar a un equipo de futbol infantil, y que las necesidades y gastos del menor no se cubren con la exigua pensión fijada. Los motivos deben de ser desestimados, porque valorada toda la prueba obrante y visionado el CD esta Sala ha podido comprobar, que ambos padres tienen una situación laboral de desempleo, y ayuda familiar de sus respectivas familias; ninguno de ellos percibe prestación ni subsidio por desempleo, ni consta acreditado una propuesta de empleo en forma de trabajo a ninguno de los dos; el menor acude a comedor escolar, y ello aunque la madre no trabaja, estudia en un centro público y tiene los gastos propios de la edad, convive con la madre en casa de los familiares. Con todos estos datos se ha de confirmar la sentencia de instancia que ha fijado 150 € mensuales, cantidad que se considera proporcionada a la situación personal de los progenitores y a los gastos acreditados del menor en las actuales circunstancias y respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en el art. 146 CC ; sin perjuicio, de que si las condiciones económicas y laborales del padre cambian se pueda valorar un incremento de la pensión de alimentos.

CUARTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con los hijos menores.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Aurora , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón , para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor, seguidos bajo el nº 562/14, contra don Nazario , debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1308 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe