Sentencia CIVIL Nº 589/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 795/2014 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 1.187/12

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 795/14

SENTENCIA N.º 589/2016

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º1.187/12 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA , sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS , seguidos a instancia de DON Juan Alberto , representado en el recurso por la Procuradora Doña Ana María Rodríguez Fernández y defendido por el Letrado Don Francisco Pablo Hidra, contra Doña Blanca , representada en el recurso por la Procuradora Doña María José Huéscar Durán y defendida por la Letrada Doña María José Portales; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 9 de junio de 2014 , en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1.187/12 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Desestimando la demanda interpuesta en nombre de Juan Alberto No ha lugar a la modificación de medidas solicitada, sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de septiembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia definitiva dictada en la anterior instancia desestima la demanda de modificación de medidas promovida por Don Juan Alberto frente a Doña Blanca , demanda en la que pretendía la reducción del derecho alimenticio que se dispuso en la Sentencia de divorcio de fecha 5 de mayo de 2009 , 1.000 euros mensuales , en favor de los cuatro hijos nacidos de la unión marital, que se elevaría a la suma de 1.500 euros mensuales cuando ambas partes entregasen la vivienda conyugal a la entidad bancaria hipotecante, abonando entretanto el Señor Juan Alberto la cuota mensual de la hipoteca que grava el inmueble en cuestión, para pasar ahora a la suma de 450 euros mensuales en favor de los cuatro descendientes. La juzgadoraa quodesestima la pretensión modificativa articulada por el Señor Juan Alberto , argumentando que el mismo no ha acreditado que concurra una alteración sustancial de circunstancias, con las características que exige la jurisprudencia, en relación con las que concurrían al tiempo del dictado de la Sentencia de divorcio, razonando que las circunstancias económicas y la precariedad económica que alega para apoyar la pretensión modificativa , no es situación novedosa , ni sobrevenida, habiendo sido tenida en cuenta y valorada cuando se dictó la Sentencia de divorcio, en la cual la medida económica cuya modificación se pretende se fijó ante la expresa conformidad de las partes, que alcanzaron un acuerdo en el acto del juicio, fallando en base a tales razonamientos, en esencia, la desestimación de la demanda, denegándose así la pretensión modificativa articulada, sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado el actor a través de su representación procesal

SEGUNDO.- Aunque la parte apelante articula el recurso sobre la base de ocho alegaciones, en realidad todas ellas pueden reducir reconducirse a los argumentos que se expresan en la primera alegación, en la cual se afirma que la juzgadoraa quoha incurrido en error al valorar la prueba, fundamentalmente la documental, y ha dictado así, por inaplicación del artículo 91 in fine del Código Civil , una Sentencia injusta, estereotipada y sin un verdadero análisis de los hechos alegados y probados, concluyendo , en la alegación octava , que debe revocarse la Sentencia por haber quedado probado que el recurrente es un desempleado de larga duración, al que le es imposible seguir prestando una cuantía alimenticia de 1.500 euros mensuales , debiendo reducirse, como se suplicaba en la demanda, a la suma de 450 euros mensuales en favor de los cuatro hijos; pretensión revocatoria a la que se opone la parte demandada, a la sazón apelada. Para ofrecer cumplida respuesta al recurso de apelación que se deduce frente a la Sentencia de instancia, no esta demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 LEC , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la juzgadoraa quoen orden a resultar inviable la estimación de la pretensión modificativa deducida por el apelante, al no haber probado el mismo que concurra una alteración sustancial de su capacidad económica, en relación con la capacidad económica considerada cuando en la precedente Sentencia de divorcio se cuantificó el derecho alimenticio en favor de los cuatro hijos comunes de ambos litigantes, con las características jurisprudenciales exigidas anteriormente expuestas, y menos aun para reducir tal pretensión a la suma de 450 euros mensuales por dicha parte pretendida, suma esta que, prorrateada entre los cuatro hijos , supone una cuantía alimenticia en favor de cada hijo de 112,5 euros mensuales, es decir, una suma que ni siquiera alcanza el mínimo vital que esta Sala viene estableciendo , que gira en torno a los 150-180 euros mensuales, y ello en supuestos sustancialmente diferentes al que nos ocupa. En efecto, la Sala comparte plenamente la exégesis valorativa desarrollada y expuesta en la fundamentación de la Sentencia, resolución esta que, desde la óptica en la que se ha articulado el recurso de apelación, esto es, desde la óptica de error en la valoración de la prueba, no puede revocarse, pues, como en numerosas ocasiones ha declarado esta Sala de apelación, en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, pues olvida el recurrente que la situación de carencia de ingresos, o más propiamente de precariedad económica al haber resultado inviable mantener la empresa Mafe Ingeniería, S.L, que aducía en la demanda rectora de esta litis como hecho novedoso , en apoyo de su pretensión modificativa, no es una situación novedosa ni sobrevenida, sino, como bien afirma la juzgadoraa quo, una circunstancia tenida en cuenta y valorada en la Sentencia dictada en los autos de divorcio cuya modificación pretende el demandante hoy recurrente, buena prueba de lo cual son las propias alegaciones que dedujera el Señor Juan Alberto en el escrito de contestación a la demanda de divorcio, que figura aportado a esta litis como documento n.º 7 de los de la contestación, en el cual Don Juan Alberto , en su hecho quinto, apartado B), alegaba: 'Es cierto que Don Juan Alberto es propietario de las participaciones y administrador único de Mafe Ingeniería, S.L, pero en absoluto se trata de una 'floreciente empresa', y ni mucho menos tiene unos ingresos mensuales netos de 6000 euros. Esta afirmación, además de no estar acreditada (ni haberse intentado hacerlo) es poco menos que fantasiosa.En la actualidad Mafe Ingeniería,S.L. no ejecuta o coordina absolutamente ninguna obra, por lo que los ingresos, horarios y viajes que se citan de contrario son inexistentes. Todo ello se pueda acreditar igualmente con los siguientes documentos... Todo ello demuestra que la sociedad referida se encuentra en una situación económica angustiosa que, en cualquier caso, no se diferencia nada de la situación de la totalidad de las empresas constructoras con la coyuntura actual de crisis en la que nos encontramos.... La situación del matrimonio, y más aun de mi representado, lejos de ser boyante, viene a ser casi dramática en la actualidad, cosa que le consta a la actora a pesar del contenido de su escrito de demanda.... Además de lo anterior, existen numerosas deudas o créditos tanto de la entidad Mafe Ingeniería, S.L., deudas personales del matrimonio...' . En el apartado D) del Hecho Quinto de aquel escrito de contestación a la demanda de divorcio relacionaba Don Juan Alberto deudas de la entidad Mafe Ingeniería, S.L, además de deudas del chalet Lomas de Riviera, apartamento en Calahonda y local 2 calle Santa Isabel, señalando en el Hecho Séptimo que la situación económica era frágil y se agudizaba por su estado de salud, ya que a raíz de su situación personal y profesional sufría una depresión, y pese a todas estas alegaciones, que iban acompañadas de diversos documentos que relacionaba en el escrito de contestación, en el acto del Juicio de Divorcio, tal y como se hace constar en la Sentencia recaída en dicho procedimiento en 5 de mayo de 2009, la Señora Blanca y el Señor Juan Alberto alcanzaron un acuerdo en virtud del cual manifestaron su conformidad con el divorcio y con la adopción de determinadas medidas , entre ellas la de establecer en favor de los cuatro hijos, pese a la precariedad económica que aducía Don Juan Alberto en su contestación, una pensión alimenticia en cuantía de 1.000 euros mensuales en favor de los cuatros, cuantía que se elevaría a la suma de 1.500 euros mensuales cuando ambas partes entregasen la vivienda conyugal a la entidad bancaria hipotecante, abonando entretanto el Señor Juan Alberto la cuota mensual de la hipoteca que grava el inmueble, abonando los dos por mitad los gastos extraordinarios de los hijos, y se comprometían a entregar la vivienda a la entidad bancaria en pago de la deuda hipotecaria antes del 30 de marzo de 2009, siendo la madre, una vez efectuada la entrega, la que sufragase los gastos del nuevo domicilio para ella y los hijos, lo que evidencia que la situación contemplada en aquel entonces es sustancialmente igual a la concurrente en la actualidad, y, pese a ello, el Señor Juan Alberto se comprometió a abonar pensión alimenticia en cuantía de 1.000 euros mensuales, que aumentaría a la suma de 1.500 euros mensuales tan pronto como madre e hijos tuviesen que abandonar el domicilio familiar, sin duda ello en previsión de la ineludible contribución del Señor Juan Alberto a satisfacer la necesidad habitacional de los hijos, lo que demuestra que hoy, como entonces, tiene capacidad económica para satisfacer el derecho alimenticio que se fijó en favor de sus hijos, que no podemos olvidar son cuatro, siendo su situación económica actual la misma que la que contempló la Sentencia de divorcio, que ofreció cobertura judicial al acuerdo alcanzado por las partes en el acto del juicio, no siendo el cese de la declaración censal de Mafe Ingeniería, S.L, la baja en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia del Señor Juan Alberto y el alza como demandante de empleo , sino meras formalidades de una situación que ya se tuvo en cuenta en el procedimiento de divorcio, en el que, insistimos, pese a lo que alegó Don Juan Alberto , este asumió en concepto de pensión alimenticia la suma de 1.000 euros mensuales, que pasaría a ser de 1.500 euros mensuales cuando madre e hijos abandonasen la vivienda familiar para hacer entrega al banco hipotecante en pago de la deuda hipotecaria. Conforme a lo expuesto, resulta incuestionable que el hoy recurrente no ha probado que las circunstancias actuales sean sustancialmente distintas de las contempladas en el procedimiento de divorcio, cuando alcanzó con la madre de sus hijos el acuerdo que refleja la Sentencia de divorcio; no habiendo acreditado por otro lado, tampoco, que las necesidades de los hijos comunes, a las que por cierto no se refiere más que para alegar que la mayor de las hijas es independiente, cuando lo cierto es que se encuentra residiendo en Madrid durante el curso escolar por cursar estudios universitarios, hayan variado, lo que impide estimar la pretensión revocatoria articulada y, en consecuencia, procede confirmar la Sentencia apelada, cuya fundamentación jurídica es compartida por este Tribunal de apelación, que la acoge y la da aquí por reproducida, al resultar ajustada al resultado probatorio.

TERCERO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Juan Alberto frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola , en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.187/12, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos , a la parte apelante , el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/