Sentencia CIVIL Nº 589/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1272/2016 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 589/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
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En la ciudad de Almería a 5 de diciembre de 2017.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº
1272/16 , los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera, seguidos con
el nº 602/08, entre partes, de una como apelante la entidad mercantil ALZA INVEST, SL, representada por
la Procuradora Dª. Francisca Cervantes Alarcón y dirigida por el Letrado D. Félix caballero Bravo, y, de otra,
como apelada la entidad mercantil TABLEROS Y PUENTES, SA, representada por el Procurador D. Juan
Carlos López Ruiz y dirigida por el Letrado D. Roberto Blanco Marcote.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 1 de septiembre de 2016 , cuyo Fallo dispone: 'A. Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López Ruiz, en nombre y representación de TABLEROS Y PUENTES S.A., contra la mercantil PROMOCION Y DESARROLLO DEL CORREDOR, S.L. (actualmente ALZA INVEST, S.L.), y condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 571.179,97€, cantidad que devengará intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, el día 11 de junio de 2008, asimismo ALZA INVEST, S.L. deberá entregar a TABLEROS Y PUENTES S.A. los dos avales bancarios que obran en su poder en garantía de la correcta ejecución de las fases segunda y tercera, más el coste de mantenimiento de los mismos desde el día 24/05/2008, coste que deberá determinarse en ejecución de sentencia.

B. Estimando parcialmente la demanda interpuesta por ella Procuradora Sra. Cervantes Alarcón en representación de PROMOCION Y DESARROLLO DEL CORREDOR, S.L. (actualmente ALZA INVEST, S.L.) contra TABLEROS Y PUENTES S.A. y condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 61.271,85€, que devengará intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial el día 30 de septiembre de 2008.

Sin expresa condena en costas.'.



TERCERO . - Contra la referida Sentencia por la representación procesal de ALZA INVEST, SA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 5 de diciembre de 2017, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, estimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte demandada apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- La presente litis tiene su origen en la demanda interpuesta por la mercantil Tableros y Puentes, SA (en adelante Tapusa), frente a la mercantil Proyectos y Desarrollo del Corredor, SL, (en adelante Proydeco) actualmente Alza Invest, SL, en fecha 11 de junio de 2008, dando lugar al Juicio Ordinario nº 602/08 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera, de igual manera por la mercantil Proydeco se interpuso demanda frente a Tapusa en fecha 30 de septiembre de 2008, dando lugar al Juicio Ordinario nº 858/08 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vera, acumulándose este al primero por Auto de fecha 3 de junio de 2009 , tramitándose conjuntamente por el Juzgado nº 2 en el Juicio Ordinario nº 602/08. El origen de las pretensiones articuladas por las partes en su respectivos escritos de demanda, se encuentra en las relaciones jurídicas mantenidas por las mercantiles, tres contratos de ejecución de obra con suministro de materiales para la edificación de un complejo residencial denominado, ' DIRECCION000 ', ejecutándose en tres fases todo el proceso constructivo, si bien el proyecto de ejecución era uno solo, interviniendo Tapusa como constructora y Proydeco como promotora del proyecto, la Dirección Facultativa fue contratada por Proydeco con la empresa Arquitectura Alternativa, SL.

En las acciones deducidas, tanto por la constructora como por la promotora, se exigen determinadas cantidades, así Tapusa reclama por certificaciones no abonadas, unidades de obras ejecutadas y no pagadas e intereses moratorios derivados del incumplimiento, por parte de la promotora Proydeco se reclaman daños y perjuicios por incumplimiento contractual y cantidades abonadas por ella que debían ser pagadas por Tapusa, todo ello sobre la base de la normativa reguladora de las obligaciones y contratos, en concreto los arts. 1100 , 1101 y 1124 del Cc . La sentencia de instancia estima parcialmente ambas demandas en los términos que mas adelante analizaremos, frente a la misma se formula recurso de apelación por la mercantil Proydeco, aduce como primer motivo error en la interpretación del derecho, y como segundo error en la valoración de la prueba. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

Con carácter previo, conforme a lo que dispone el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta resolución se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, dando con ello expresa acogida al principio ' tantum devolutum quantum apellattum ', lo que se debe engarzar con lo recogido en el art. 456 del mismo texto legal , que al delimitar el ámbito del recurso de apelación, lo contrae en relación a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera instancia, lo que es manifestación de que en la apelación rige la prohibición de la ' mutatio libelli ' o del principio ' pendente appellatione nihil innovetur ', desde lo precedente que no podamos entrar a conocer en el presente recurso de causas de oposición no esgrimidas en la primera instancia, por cuanto se producirá una grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio, en igual sentido y por todas así la muy reciente sentencia del TS de 7-10-2016 : ' A este respecto, es doctrina de esta Sala que los recursos de casación e infracción procesal tienen por finalidad revisar las posibles infracciones que, en cuanto a la aplicación del derecho, pudieran detectarse en la sentencia recurrida, no pudiéndose predicar la existencia de tales infracciones cuando se trata de cuestiones que -por no planteadas y no discutidas- no han sido tratadas por la sentencia impugnada ( sentencias, entre otras, núm. 147/2013, de 20 marzo , 503/2013, de 30 julio y núm. 307/2016, de 11 de mayo ). '.

Es preciso destacar que no son objeto de recurso de apelación, quedando fuera de esta alzada los siguientes pronunciamientos de condena a Proydeco, abonar la suma de 289.383,69 euros por retenciones de garantía, pagar la cantidad de 73.769,29 euros por intereses moratorios debido al retraso en el pago de certificaciones, y el pago de intereses a Tapusa desde la interposición de la demanda. Solo es discutido por Proydeco la condena al pago de 208.026,99 euros por precio de unidades de obra nuevas. Respecto a la demanda de Proydeco la estimación fue parcial, acogiendo unicamente el punto A) 3º del suplico pero rebajando la suma inicialmente pretendida de 66.649 euros a 61.271,85 euros por deudas no pagadas por Tapusa a sus subcontratas Electro Antas SL y Sernastylo SL, se recurre todos los pronunciamientos desestimatorios de la resolución. Asimismo señalar que, el suplico de la demanda de Proydeco se desglosa en apartados diferenciados, y que en la Audiencia Previa Proydeco desistió de la reclamación recogida en el apartado A) 1º del suplico que ascendía a 222.022,46 euros por defectos pendientes de reparar en la Fase I, y en cuanto al apartado A) 5º modifico la cuantía, se interesaban 3.940.642,72 euros por obras inejecutadas o mal ejecutadas, que rebajo a 3.436.135,30 euros en la audiencia previa, que se desglosa en 88.161,66 euros de partidas no ejecutadas y 3.347.973,64 por partidas mal ejecutadas.



SEGUNDO.- En el primer motivo de apelación alude el recurrente a un error en la interpretación del derecho. La sentencia combatida no acoge la cantidad reclamada en el apartado A) 5º por obra no ejecutada o mal ejecutada, al considerar que la promotora Proydeco esta ejercitando en ese punto una acción por vicios constructivos al amparo de la LOE, como resulta que todas las viviendas fueron vendidas antes de ejercitar la acción, no tiene la cualidad de perjudicado, por lo tanto adolece de falta de legitimación activa para reclamar cantidad alguna por tales vicios. En consecuencia desestima la pretensión en el referido apartado acogiendo la excepción de falta de legitimación activa.

Es sabido que la legitimación ' ad causam ' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte.

Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. De ahí que en la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 16-5-2.000 , 28-12-2001 y 28-2-2.002 ) se afirme que la legitimación ' ad causam ' es cuestión preliminar al fondo pero que puede exigir un examen de fondo, distinguiendo entre la falta de legitimación ' ad processum ' entendida como absoluta incapacidad para litigar, que se relaciona con el art.

7 de la LEC , cuando indica que sólo podrá comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de los derechos, y la falta de legitimación ' ad causam ' que equivale a ausencia de acción, la cual está estrechamente vinculada a la cuestión de fondo y deriva de la concreta situación de una persona respecto de la pretensión ejercitada. Hay que anticipar que la Sala no participa de la opinión expresada por la Juez ' a quo ', en este punto, el recurso debe tener favorable acogida, al estimar la Sala que la Promotora goza de legitimación activa, por la sencilla razón que articula una acción por incumplimiento contractual.

No es pacifica la afirmación de que el Promotor no tenga acción al amparo de los arts. 1591 del CC y 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE). Somos conscientes que la cuestión es discutida desde que entro en vigor la LOE, de tal manera que la acción por vicios constructivos del art. 17 de la LOE , no puede ser ejercida por el promotor, opinión que comparte la Sala, en el sentido que la LOE sustituye la responsabilidad decenal del art. 1591 , así la importante STS de 27-12-2013 : ' Esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual .', reiterada en la STS de 15-6-2016 : ' Declara la sentencia en relación a la LOE que «esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC .'.

El estado de la cuestión seria, el promotor no esta legitimado para ejercitar una acción por defectos constructivos siendo de aplicación la LOE, si esta legitimado para accionar por la vía del incumplimiento contractual de los arts. 1101 y 1124 del CC , que es el caso que nos ocupa. En aquellos supuestos que es de aplicación el art. 1591 del Cc , si tendría acción por ambos cauces frente al resto de agentes del proceso constructivo. Por cuanto era doctrina consolidada la que disponía, que el promotor goza de legitimación no sólo pasiva respecto de los terceros adquirentes de los pisos y locales del edificio, sino también activa frente a contratista y técnicos, en el ejercicio de la acción decenal ext. art 1591 del Código Civil , hoy art.

17 y ss de la LOE , derivada de patologías constructivas; así lo señala el Tribunal Supremo en sentencias de 7 de Noviembre de 2005 , 28 de Junio de 2006 , 20 de Diciembre de 2007 y 28 de Febrero de 2011 .

Goza de legitimación activa frente a constructora y técnicos intervinientes en el proceso edificatorio, pudiendo ejercitar no sólo la acción por cumplimiento contractual defectuoso ex. art. 1101 del Cc , sino también la acción por responsabilidad decenal ex art. 1591 del Cc , que la sentencia apelada no le reconoce, tanto cuando interviene siendo propietario de la edificación como cuando ha enajenado la totalidad de los pisos y locales y los posteriores adquirentes le hubieran reclamado la reparación de los daños sobrevenidos a la construcción.

Cuando se ejercitan las acciones art. 1101 y art. 1591, aquélla queda subsumida en ésta cuando los vicios son ruinógenos. La compatibilidad, y consiguiente susceptibilidad de acumulación, de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del art. 1591 con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124, o de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso del art. 1101 del Código Civil , ha sido reiteradamente declarada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 19 de Mayo de 1998 , 2 de Octubre de 2003 y 30 de Junio de 2006 ), máxime a raíz de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos del art.

400 de la LEC 1/2000 . Siendo ilustrativa la reciente STS de 28-2-2014 : ' Para combatir esta afirmación se invoca una doble normativa contraria en el tiempo, como es el artículo 1591 del Código Civil y el 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , ignorando la legitimación que deriva del contrato de ejecución de obras que suscribió con la constructora para exigir su correcto cumplimiento con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Es cierto que la sentencia de esta Sala, citada en la recurrida, de 7 de noviembre 2005 , da respuesta a la legitimación de una promotora a partir del artículo 1591 del Código Civil , pero también lo es que no es el único argumento que justifica esta legitimación. La sentencia de 28 de febrero 2011 precisa esta diferente normativa de aplicación en razón al tiempo en que se le inició la construcción y que sería en este caso la LOE. Pero la solución sería la misma puesto que la Cooperativa demandante ostenta una situación o asume una posición de defensa de intereses de sus miembros o cooperativistas que le capacita para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses concertados con los miembros a quien representa bajo el mandato que le había sido conferido al Consejo Rector por la Asamblea, para exigir la responsabilidad por vicios constructivos y defectos de la obra en interés de los socios cooperativistas, tanto por la vía de la LOE como la del incumplimiento contractual de los artículos 1.101 y siguientes del CC . ', en el mismo sentido la SSTS de 15-6-2016 , 27-12-2013 y 28-2-2011 , para terminar la STS de 15-6-2016 : ' Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas. La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).» .'.

En la presente litis es incuestionable que Proydeco, como Tapusa, ejercitan acciones por incumplimiento contractual de los contratos de ejecución de obra suscritos entre las partes, por tanto la entidad recurrente goza de legitimación activa para reclamar cualquier cantidad que proceda del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del mismo.



TERCERO.- Centrada la cuestión sobre el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de los distintos contratos que las partes suscribieron, no puede discutirse que se ha producido inobservancia de los términos contractuales por ambas partes, de ahí la estimación parcial de las demandas, nuestro análisis deberá ajustarse a determinar si el quebrantamiento denunciado por la recurrente, justifica la pretensión de cada una de las partidas que en el suplico de su demanda exige, o si por el contrario tales partidas no tiene como fuente la informalidad contractual de la contraparte, siendo carga suya ( art. 217 de la LEC ) probar tanto el incumplimiento como su consecuencia, es decir el daño o perjuicio aducido.

El segundo motivo alegado por la actora apelante para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que el apelante trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez ' a quo ', de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por el Juez de Instancia.

En principio conviene puntualizar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem ' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez ' a quo ' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante. En resumen, aunque la Sala tenga libertad para valorar la prueba en su plenitud, eso no significa prescindir de la labor valorativa realizada en la instancia que, ademas, goza de la inmediación en la percepción de la prueba.

Es patente en este tipo de pleitos la especial la importancia que, en la decisión que adoptan los órganos judiciales, tienen los informes periciales, por lo que conviene apuntar los criterios doctrinales que analizan la prueba pericial. En este sentido, la función de la prueba pericial es la de auxiliar al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar la máximas de experiencia que el Juzgador no posee o puede no poseer, y, para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate. De ahí que el art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que ' el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica ' y ello por cuanto la prueba pericial no es un medio probatorio ' stricto sensu ', dado su carácter auxiliar, que va dirigido a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee. Y en segundo lugar, porque los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos, no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que, el Juzgador, debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, pudiendo el Juez optar por el más conveniente de los varios informes aportados o emitidos, si los hubiere, debiendo entenderse como normas de sana critica aquéllas coincidentes con los del natural raciocinio humano ( STS 6-10-1992 y 20-11-1993 ).

Señala el TS en cuanto a la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el ' iter ' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( SSTS 15 de julio de 1.991 , que cita las de 15 julio 1.98726 mayo 1.988 , 28 enero 1.989 , 9 abril 1.990 y 29 enero 1.991 ).

Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( STS 10 de marzo 1.994 ), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 marzo 1.999: '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones. Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 . Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 . Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 . También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 . Para terminar, la jurisprudencia viene entendiendo que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de perito, se vulneran las reglas de la ' sana crítica ', cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ); cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ); cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ); o cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( SSTS 11 de abril de 1.998 , 13 julio 1995 y 15 julio 1988 ).

Por ultimo la STS de 15-6-2016 : ' Descendiendo a la prueba practicada, objeto de impugnación por el motivo del recurso, conviene recordar ( STS 3 de marzo de 2016 ), que: «La nueva LEC otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, por lo que, como recordaba la sentencia de 15 de diciembre de 2015, Rc. 2006/2013 , las partes «[...] en virtud del principio dispositivo y derogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria». En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso «valorar» el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la «sana critica», y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.». '. Si se aplica tal doctrina al supuesto enjuiciado no se aprecia que la motivación de la Juez ' a quo ' incurra en errores patentes, ni sea arbitraria o ilógica.



CUARTO.- Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina la Juez ' a quo '. Si bien con respecto a la no consideración de la apartado A) 5º, las razones de la desestimación difieren de las argumentadas por el órgano de instancia, nótese que allí se aprecio la falta de legitimación activa para reclamar por vicios constructivos, en esta alzada no prospera por falta de prueba de las circunstancias que justificarían la petición, no ejecución o que esta es defectuosa. Las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que siguientes.

Partida A) 5º, guardando la sistemática del recurso es la primera que discute la apelante, hay que decir que sobre esta Proydeco siembra cierta confusión, a saber, según el recurso se reclama un total de 3.940.642,72 euros, de los que 928.356,56 euros corresponden con pagos ya realizados por la promotora, daños que tuvieron que ser reparados para poder entregar las viviendas, y el resto corresponde a defectos de ejecución no reparados que vienen recogidos en el informe aportado. Sin embargo, la propia recurrente en la Audiencia Previa rebajo la cifra total de la partida A) 5º a 3.436.135,30 euros, de esta suma 88.161,66 euros eran obras no ejecutadas y se supone que el resto a obras mal ejecutadas, comparando los guarismos desconocemos si la rebaja afecta al casi millón de euros o no que se reclaman por reparaciones ya efectuadas por la promotora. Lo cierto, y en esto asiste la razón a Tapusa en lo explicitado en su escrito impugnatorio del recurso, la suma de 928.356,56 euros por reparaciones acometidas por Proydeco para poder entregar las viviendas, nunca fue reclamada ni en la demanda, ni en el suplico de la misma, ni fue fijada como complementaria en la Audiencia Previa, es en esta alzada cuando se peticiona novedosamente por tal concepto, lo que supone ( SSTS de 28-11-2011 y 3-2-2016 ) una ' mutatio libelli ' proscrita en el art. 412 y 456 de la LEC .

Véase, afirma la recurrente en su escrito que los 928.356,56 euros están incluidos en la suma total de 3.940.642.72 euros, son obras ejecutadas por Proydeco para reparar mala ejecución o nula ejecución y poder entregar las viviendas. Sin embargo en la demanda nunca se pidió esa cantidad por defectos subsanados según las facturas que se aportan, en el ordinal décimo séptimo alega como gasto en reparaciones asumido por Proydeco, 928.356,56 euros, lo justifica con las facturas (documentos 177-384), y en el ordinal décimo octavo alude a obras mal ejecutadas o no ejecutadas que no han sido reparadas, que según informe pericial aportado (documento 400) ascienden a 3.940.642,72 euros, lo desglosa en 88.161,66 euros (partidas no ejecutadas) y 3.852.481,06 (partidas mal ejecutadas), evidenciándose que en la suma total fijada en el informe pericial (folios 114 y 115) no esta incluida las obras realizadas por Proydeco, solo las que no pudo acometer (folio 75 de la demanda), la conclusión no puede ser otra que Proydeco no reclama por lo abonado por ella para reparar, dado que en el apartado A) 5º solo esta referido a obtener una rebaja del precio pagado, minusvaloración, que concreta en 3.940.642,72 euros por obras no ejecutadas o mal ejecutadas, pero no incluye la reparación supuestamente llevada a cabo por Proydeco. Ademas el tan mentado informe realizado en fecha 22 de julio de 2008, un año después de la entrega de la obra, es posterior a las facturas, y no hace ninguna mención a las mismas, por la sencilla razón que su objeto son los defectos que presenta no reparados, con el fin de obtener una rebaja del precio pagado. Por consiguiente no se reclama por el pago de costes de reparación en la demanda, concepto no incorporado al suplico y que pide por primera vez en el recurso.

Pero es que la exigencia de 3.940.642,72 euros, rebajados a 3.436.135,30 euros en la Audiencia Previa tampoco resulta acreditada. En primer lugar hay que resaltar que la reclamación de esa suma viene amparada, según el recurrente, por el informe pericial elaborado por el Arquitecto Sr. Casimiro , quien también fue autor del proyecto y asumió la dirección facultativa de la obra, es claro que es parte interesada en la cuestión que se dilucida en esta litis, hasta el punto que fue traído al pleito y también demandado en el juicio ordinario que se siguió en el Juzgado de 1ª instancia nº 48 de Madrid, por lo tanto es manifiesto que el informe pericial de Arquitectura Alternativa, SL, que sostiene la pretensión actora, no hay mas prueba, su potencialidad probatoria esta afectada por tal circunstancia. La exigencia de 3.436.135,30 euros de rebaja en el precio pagado, habrá que entender que están pendientes, se desglosa en dos partidas 88.161,66 euros por partidas no ejecutadas y el resto partidas mal ejecutadas. Atendemos la primera, obra no ejecutada que estaba en el proyecto y se ha cobrado, hay un acuerdo de fecha 24 de mayo de 2007 por el que se entrega la obra en el estado en que se encuentra, se determina el grado de ejecución alcanzado, se alcanza un acuerdo de liquidación definitivo y se paga por Proydeco con dos pagares la obra ejecutada hasta ese momento, no puede reclamar ahora por obra no ejecutada cuando firmo el referido acuerdo. La segunda partida de 3.347.973,64 euros por obra mal ejecutada, reiteramos que solo el informe del Sr. Casimiro recoge esa partida, tan elevada cantidad seria reflejo de importantes defectos que se debieran vislumbrar a simple vista, mucho mas cuando algún experto examinara la obra, sin embargo no son detectados o no lo son en la importancia exigida, lo que conduce a considerar que ni existieron o si existieron ya fueron reparadas por quien correspondía. Hay que recordar que según el acuerdo de 16 de octubre de 2006 Tapusa no termino la obra, esta la asumió Proydeco, después de entregadas las fases II y III (24-5-2007) es la promotora, quien por sus propios medios, termino la obra, precisamente las facturas que luego recoge en la demanda se corresponden con ese periodo.

A mayor abundamiento, contamos con tres periciales que contradicen las conclusiones del informe del Sr. Casimiro , estas periciales han sido aportadas a las actuaciones y fueron ratificadas en la vista, con rasgos de imparcialidad mas fuertes que el ofrecido por el informe de la actora. Informe pericial del Sr. Daniel , emitido en el juicio ordinario que se ventilo en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, demandante la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 frente a todos los intervinientes en el proceso constructivo, entre ellos Proydeco como promotora, Tapusa como constructora y el Sr. Casimiro como director facultativo, emitido en marzo de 2012 por un perito insaculado y estando la edificación en el mismo estado en el que la vio el Sr. Casimiro cuando elaboro su informe. Este perito no detecto las graves deficiencias irreparables que destaca el Sr. Casimiro , al contrario eran perfectamente reparables y se cuantificaron, estableciéndose la responsabilidad de cada uno de los intervinientes, la cifra que se determino como responsabilidad de Tapusa, 50.090,12 euros ni se acerca a los mas de 3 millones que señala el perito Sr. Casimiro , en el referido pleito se alcanzo un acuerdo, que fue homologado por Auto de Transacción Judicial por el Juzgado. El segundo informe pericial es el emitido por los Arquitectos Isaac y Jenaro de fecha 20 de mayo de 2009, por lo tanto también la edificación tenia el mismo estado que cuando lo hizo el Sr. Casimiro , coincide con el del Sr.

Daniel , la mayoría de los desperfectos no existen y los que hay los tasa en 41.828,83, cercana a la cifra imputable a Tapusa por el perito Sr. Daniel . Una vez abonadas las indemnizaciones del juicio tramitado en Madrid, la comunidad de propietarios reparo todos los vicios de construcción del residencial, ademas el día 28 de septiembre de 2012, una inundación del rio Antas obligo a una nueva reparación responsabilidad del Consorcio de Compensación de Seguros. La tercera prueba pericial, practicada por el perito judicial nombrado por insaculación, dictamen pericial de mayo de 2016, Sr. Marcial que concluye que el residencial esta en perfecto estado y no se constata deficiencias o patologías, ni inejecuciones recogidas en el informe del Sr.

Casimiro . Tan abrumadora prueba contradice la pretensión actora, no se constatan obras mal ejecutadas que justifiquen una minusvaloración del precio, es decir obtener una rebaja del precio pagado, la partida A) 5º no puede estimarse.



QUINTO.- En el ordinal tercero del recurso se ataca lo resuelto con relación al apartado A) 2º, la reclamación de 715.000 euros de penalización por retraso en la entrega, que debe correr igual suerte que el anterior. Cierto que los contratos contemplan una clausula de penalización por demora, pero siempre que la causa de la demora sea unicamente imputable al constructor, tenor literal de la estipulación vigésimo cuarta de los contratos de ejecución de obra.

En fecha 7 de febrero de 2006 Tapusa remite burofax a Proydeco por el que comunica que se están ejecutando unidades de obra nuevas sin la aprobación de precios nuevos, si estos no se concretan se paralizaría la ejecución, se advierte de la imposibilidad de cumplir los plazos por la tardía aprobación de los cambios, ya se registran retrasos en el pago. Esta acreditado que el promotor y la dirección facultativa introdujeron cambios en el proyecto original, el constructor no estaba obligado a ejecutar unidades de obra no previstas en el proyecto. Los testigos corroboran tal afirmación, la modificación esta contemplada en los acuerdos de 8 de marzo de 2006, donde se pacta una novación, que suponen un nuevo plazo de entrega, así lo estipula la clausula tercera de los contratos de fase II y III, derecho de ampliación del plazo por aumento de obra. Este aumento de obra esta señalado en el dictamen del Sr. Nicanor , y por tanto una prorroga automática. También existió una prorroga adicional otorgada por el promotor el 29 de mayo de 2006. desde septiembre de 2006 se producen los impagos, se encarga nuevas unidades de obra y no abona los atrasos. En fecha 16 de octubre de 2006 ambas partes pactaron que Tapusa no siguiera ejecutando las unidades de obra nuevas pendientes de ejecutar a esa fecha, estipulación novena del contrato sobre la liberación del constructor si no hay acurdo de precio contradictorio. Pudiendo el promotor proceder a su contratación con la empresa que quiera. Por ello la terminación de la obra desde el 16 de octubre de 2006 no dependía de Tapusa, en ese documento Tapusa se comprometía a la entrega en 5 y 20 de noviembre, respectivamente, de las fases II y III, siempre bajo la condición de recibir el pago conforme al apartado anterior, es decir las certificaciones de obra aprobadas por la dirección de obra. Proydeco siguió sin abonar las certificaciones y en diciembre de 2006 Tapusa pidió al promotor la recepción de la obra, Tapusa había concluido las unidades de obra que podía de la fase I, siendo necesario que Proydeco acometiera las unidades de obra a las que se comprometió en el acuerdo de octubre. El proyecto de la fase II estaba ejecutado en un 99,98 % y la fase III en un 99,83 %, lo que faltaba para ejecutar al 100% era responsabilidad de Proydeco, como afirman los peritos Sres. Jenaro y Isaac . En febrero de 2007 el promotor, que se negó a recibir la obra, decidió resolver unilateralmente el contrato, Tapusa comunica el día 8-2-2007 que suspendía el cumplimiento de obligaciones del contrato en tanto el promotor no abonara las certificaciones de obra aprobadas. La estipulación décimo octava del contrato faculta al constructor a no entregar la obra si no se se liquida, recepción y liquidación como actos conjuntos, estaba supeditado al pago. La obra se recibió finalmente el 24 de mayo de 2007, entregando Proydeco unos pagares para el pago de las certificaciones, por lo tanto existió en dicha fecha un acuerdo de liquidación provisional sin imposición de penalidad por demora. Una vez entregada la obra Proydeco continuo ejecutando por sus medios la obra a que se comprometió según el acuerdo de octubre de 2006, y otros trabajos adicionales no contratados con Tapusa, el 25 de julio de 2007 Proydeco tenia el certificado de fin de obra. Por consiguiente las razones del retraso, no muy dilatado por otra parte dado el volumen de obra, serian la modificación del contrato introducida por la promotora, mas la prorroga de 1 mes concedida por el Proydeco, la novación de 8 de marzo de 2006, que supuso un incremento del volumen de obra, situación agravada por los impagos de certificaciones por parte de Proydeco, unido al pacto de 16-10-2006 por el que las unidades de obra nuevas serian asumidas por Proydeco y la pasividad de la promotora en la recepción de la obra, no hay que olvidar que tenia que liquidar al recepcionar, lo que explica el desenlace de la sentencia, que el retraso fue debido a los propios incumplimientos de la promotora. Esta opinión es compartida por la Sala, esto necesariamente implica que el retraso no es imputable a la constructora, por lo que no cabe hablar de penalidad por demora, de conformidad con la estipulación vigésimo cuarta del contrato, la partida A) 2º no se acoge.

Partida A) 3º , es la única que ampara la sentencia, y tiene su razón de ser en la cantidad que Proydeco abono a otras empresas que subcontrataron con Tapusa, siendo responsabilidad suya, si bien la estimación fue parcial al rebajar la suma de 5.377,23 euros que se pago a Sernastylo, SL, entiende la resolución. de instancia que la sentencia del Juzgado de lo social, que en sus fundamentos afirma que no se ha probado la participación de Tapusa en la contratación. Este argumento es rebatido por la recurrente aludiendo al documento nº 390 de los aportados por Proydeco, en el que Tapusa reconoce que subcontrato con la empresa Sernastylo, SL. El documento 390 de la demanda de Proydeco incorpora un escrito que en su día dirigió Tapusa a la Sala de lo Social del TSJA, en el que afirma que Tapusa fue la que subcontrato con Sernastylo, SL.

Sin embargo esta reconocido que algunas unidades de obra fueron ejecutadas directamente por Proydeco por medio de otras empresas, el escrito del Juzgado de lo Social es de febrero de 2007, el certificado final de obra es de julio de 2007, desde febrero hasta julio Proydeco termino las unidades que faltaban y pudo contratar con Sernastylo, SL directamente. La jurisdicción social considero no probado la responsabilidad de Tapusa con respecto a estos 5.377,23 euros, también la Juez ' a quo ', decisión que entendemos no ha sido desvirtuada por las razones que expone la apelante en su escrito, el documento nº 390 no acredita son suficiencia que la obligación deba ser asumida por Tapusa. No puede prosperar la alegación quinta del recurso relativa a la partida A) 3º.

Por ultimo, se cuestiona el rechazo a la partida A) 4º de la demanda, en la que se reclama la devolución de 318.539,81 euros pagados a Tapusa como precio contradictorio, fue indebidamente abonado por las nuevas unidades de obra de las fases II y III viéndose obligado para poder obtener la posesión de la obra. Lo que pretende la recurrente es una valoración probatoria ajustada a sus pretensiones, cuando la sentencia mantiene que el punto que nos ocupa es resultado, no solo de la testifical, sino del conjunto de la actividad probatoria desplegada. Esta acreditado que Tapusa ejecuto nuevas unidades de obra que no estaban en el proyecto modificado el 8 de marzo de 2006, no existía libro de ordenes, pero las unidades se hicieron. No se puede alegar ahora que fueron a espaldas de la promotora y de la dirección facultativa, que nunca las aprobó, las manifestaciones del testigo Ser. Amalia cuestionan esta versión y resulta difícil admitir que la dirección de obra, hay que recordar que la testigo empleada de Arquitectura Alternativa, SL, estaba a pie de obra, no se percatara de la ejecución de estas unidades no contempladas en la modificación de 8-3-2006. Ademas, el acto de recepción es un conducta del promotor que implica la autorización tacita de estos trabajos adicionales, por ello fueron abonados. Este razonamiento es igualmente valido para rebatir el no pago de los 208.026,99 euros, pendientes de abonar según la sentencia, se corresponden con unidades de obra ejecutadas por Tapusa en las fase II y III, que fueron entregadas a la propiedad y no se han cobrado. La partida A) 4º tampoco se acepta.

Conforme a la doctrina expuesta sobre la valoración de la prueba y la revisión en la instancia, no podemos tachar la valoración de arbitraria o poco razonable, ni advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada, al contrario ha valorado el acervo probatorio y ha llegado a una conclusión que no podemos adjetivar de injustificada o inconsistente. El recurso no puede tener favorable acogida, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.



SEXTO.- Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2016, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera , en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.