Sentencia CIVIL Nº 589/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1186/2016 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 589/2017.
Barcelona, 23 de junio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
Dª. Margarita Noblejas Negrillo
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 1186/2016
Divorcio n. 94/2016
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 DIRECCION000
Apelante: Ramona
Abogada: Carmen Andrés Benedico
Procurador: Jorge Navarro Bujia
Apelado: Borja
Abogado: José M. López Comas
Procurador: Antonio Urbea Aneiros
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 30-5-2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso promovida a instancia de Borja sobre acción de divorcio contencioso y acuerdo las siguientes medidas.

1 - El divorcio de los progenitores, D. Borja y Dña. Ramona 2 - La patria potestad de los menores, se ejercerá de forma compartida, de modo que ambos progenitores adoptarán de común acuerdo cualquier decisión que afecte a la salud, formación escolar o extraescolar y desarrollo personal de los menores. En tal sentido aquél a quien se atribuye la guarda y custodia, dado que mantendrá un contacto más directo y regular con los menores, deberá fomentar y eliminar cualquier obstáculo en la relación de los mismos con el otro progenitor, y tener a éste al corriente de cualquier incidencia que afecte en los ámbitos señalados.

3 - Conceder la guarda y custodia de Fulgencio y Geronimo a ambos progenitores. Cada uno de los progenitores tendrá a los menores una semana en su domicilio, el padre en el domicilio sito en la CALLE000 Núm. NUM000 , casa NUM001 de DIRECCION000 y la madre en el domicilio sito en AVENIDA000 NUM002 NUM003 NUM001 de DIRECCION001 . El progenitor al que le toque iniciar la semana en que le corresponda tener consigo a los menores irá a buscarlos el lunes, a la hora de la salida de la escuela de los menores a dicha escuela. Si el lunes es festivo, en lugar del lunes irá a buscarlos el martes a la misma hora y en el mismo lugar, teniendo a los menores hasta su hora de salida de la escuela del siguiente lunes.

Si el martes es festivo, en lugar del lunes irá a buscarlos el miércoles a la misma hora y en el mismo lugar, teniendo a los menores hasta su hora de salida de la escuela del siguiente lunes.

Durante los años pares, las vacaciones de navidades, a la hora de salida de la escuela de los menores del último día lectivo irá el padre a recogerlos y los tendrá consigo hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre, que los irá a entregar al domicilio materno. Desde este momento la madre tendrá consigo a los menores u a la hora de salida de la escuela de los menores del primer día lectivo tras finalizar las vacaciones volverá el padre a recoger a los menores a la escuela. Entonces al padre le corresponderá los menores hasta el siguiente lunes cuando, a la hora de salida de la escuela de los menores empezará la semana en que le corresponda a la madre los menores. Durante los años impares el régimen será a la inversa. Se considerará año par aquel en que las vacaciones de navidades comiencen en año par.

Durante los años pares al padre le corresponderán los menores desde la salida de la escuela del último día lectivo de junio de los menores hasta el 1 de agosto a las 10:00 horas de la mañana, momento en el cual deberá entregarlos a la madre en el domicilio materno. La madre desde entonces hasta la hora de salida de la escuela del primer día lectivo de os menores en septiembre le corresponderán los menores. Entonces al padre le corresponderán los menores hasta el siguiente lunes cuando, a la hora de salida de la escuela de los menores empezará la semana en que le correspondan a la madre los menores. Éste régimen se invertirá durante los años impares.

En semana santa, en los años pares estarán los menores con la madre durante la primera mitad y con el padre durante la segunda; y en los impares, al revés.

Todos los gastos de la entrega o recogida de los menores los abonará el cónyuge que los hubiese ocasionado, y los ocasionados por los menores, por mitad entre ambos progenitores. AVENIDA000 NUM002 , NUM003 NUM001 de DIRECCION001 a Ramona por un plazo de 5 años desde ésta Sentencia.

4 - Atribución del uso del domicilio familiar: Se atribuye a Ramona el uso del domicilio familiar sito en AVENIDA000 NUM002 , NUM003 NUM001 de DIRECCION001 a Ramona por un plazo de NUM000 años desde ésta Sentencia.

5- Se acuerda la división del patrimonio común, correspondiendo un 50% del domicilio familiar sito en AVENIDA000 NUM002 , NUM003 NUM001 de DIRECCION001 a cada uno de los progenitores.

6- Pensión alimenticia: Cada progenitor se hará cargo de los menores mientras permanezcan con ellos.

El Sr. Borja asumirá los gastos de escolaridad de los menores, fijados en 692 euros mensuales por cada hijo, y que como ambas partes manifiestan, en el caso de Fulgencio aumentarán el año que viene. Además el padre abonará, ya sea directamente o a través de la empresa Deerfoot Sport, SL el importe correspondiente a la mutua Médica Caser, así como el teléfono móvil de los menores.

En cuanto a los gastos extraordinarios, se fija un porcentaje del 65% para el padre y del 35 % para la madre.Estos porcentajes también serán aplicables a las actividades extraescolares que ya vinieran realizando los menores con anterioridad o que se sustituyan por otras.

La pensión alimentación será abonada por en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto. La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya, referido a Cataluña. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.

Por gastos extraordinarios se entenderán los gastos farmacéuticos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o Entidad Privada análoga y los gastos extraescolares, serán satisfechos en por mitad entre ambos progenitores.

7 - No procede la imposición de costas a ninguna de las partes La parte dispositiva del Auto de 27-6-2016 es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Antonio Urbea de la parte de actora la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 30/05/2016, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: 'FALLO Estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso promovida a instancia de Borja sobre acción de divorcio contencioso y acuerdo las siguientes medidas.

1 - El divorcio de los progenitores, D. Borja y Dña. Ramona 2 - La patria potestad de los menores, se ejercerá de forma compartida, de modo que ambos progenitores adoptarán de común acuerdo cualquier decisión que afecte a la salud, formación escolar o extraescolar y desarrollo personal de los menores. En tal sentido aquél a quien se atribuye la guarda y custodia, dado que mantendrá un contacto más directo y regular con los menores, deberá fomentar y eliminar cualquier obstáculo en la relación de los mismos con el otro progenitor, y tener a éste al corriente de cualquier incidencia que afecte en los ámbitos señalados.

3 - Conceder la guarda y custodia de Fulgencio y Geronimo a ambos progenitores. Cada uno de los progenitores tendrá a los menores una semana en su domicilio, el padre en el domicilio sito en la CALLE000 Núm. NUM000 , casa NUM001 de DIRECCION000 y la madre en el domicilio sito en AVENIDA000 NUM002 NUM003 NUM001 de DIRECCION001 . El progenitor al que le toque iniciar la semana en que le corresponda tener consigo a los menores irá a buscarlos el lunes, a la hora de la salida de la escuela de los menores a dicha escuela. Si el lunes es festivo, en lugar del lunes irá a buscarlos el martes a la misma hora y en el mismo lugar, teniendo a los menores hasta su hora de salida de la escuela del siguiente lunes.

Si el martes es festivo, en lugar del lunes irá a buscarlos el miércoles a la misma hora y en el mismo lugar, teniendo a los menores hasta su hora de salida de la escuela del siguiente lunes.

Durante los años pares, las vacaciones de navidades, a la hora de salida de la escuela de los menores del último día lectivo irá el padre a recogerlos y los tendrá consigo hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre, que los irá a entregar al domicilio materno. Desde este momento la madre tendrá consigo a los menores u a la hora de salida de la escuela de los menores del primer día lectivo tras finalizar las vacaciones volverá el padre a recoger a los menores a la escuela. Entonces al padre le corresponderá los menores hasta el siguiente lunes cuando, a la hora de salida de la escuela de los menores empezará la semana en que le corresponda a la madre los menores. Durante los años impares el régimen será a la inversa. Se considerará año par aquel en que las vacaciones de navidades comiencen en año par.

En cuanto a las vacaciones de verano, se seguirá el régimen de alternancia semanal de guarda, limitándose las vacaciones de verano a los meses de julio y agosto, estando los menores en julio con el padre los años pares, y agosto con la madre, y en los años impares al revés.

En semana santa, en los años pares estarán los menores con la madre durante la primera mitad y con el padre durante la segunda; y en los impares, al revés.

Todos los gastos de la entrega o recogida de los menores los abonará el cónyuge que los hubiese ocasionado, y los ocasionados por los menores, por mitad entre ambos progenitores. AVENIDA000 NUM002 , NUM003 NUM001 de DIRECCION001 a Ramona por un plazo de 5 años desde ésta Sentencia.

4 - Atribución del uso del domicilio familiar: Se atribuye a Ramona el uso del domicilio familiar sito en AVENIDA000 NUM002 , NUM003 NUM001 de DIRECCION001 a Ramona por un plazo de 5 años desde ésta Sentencia.

5- Se acuerda la división del patrimonio común, correspondiendo un 50% del domicilio familiar sito en AVENIDA000 NUM002 , NUM003 NUM001 de DIRECCION001 a cada uno de los progenitores.

6- Pensión alimenticia: Cada progenitor se hará cargo de los menores mientras permanezcan con ellos.

El Sr. Borja asumirá los gastos de escolaridad de los menores, fijados en 692 euros mensuales por el conjunto de los dos hijos , y siendo que los gastos de Fulgencio aumentarán el año que viene, por este concepto, siendo también asumido por el padre . Además el padre abonará, ya sea directamente o a través de la empresa Deerfoot Sport, SL el importe correspondiente a la mutua Médica Caser, así como el teléfono móvil de los menores.

En cuanto a los gastos extraordinarios, se fija un porcentaje del 65% para el padre y del 35 % para la madre.Estos porcentajes también serán aplicables a las actividades extraescolares que ya vinieran realizando los menores con anterioridad o que se sustituyan por otras.

Por gastos extraordinarios se entenderán los gastos farmacéuticos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o Entidad Privada análoga y los gastos extraescolares, serán satisfechos en por mitad entre ambos progenitores.

7 - No procede la imposición de costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alterando el orden de los pronunciamientos que han sido objeto de apelación, procede examinar en primer lugar el relativo al uso de la vivienda familiar atribuido a la madre por un periodo de cinco años, en tanto dicha medida tiene incidencia en la valoración de la pensión de alimentos de los hijos (art. 233-20,7 CCC).

La guarda de los hijos menores es compartida entre ambos progenitores con una distribución temporal por semanas y mitad de vacaciones. El criterio legal de atribución en estos casos es el de mayor necesidad del cónyuge debiendo establecerse una limitación temporal (art. 233-20 CCC). No se discute que es la Sra.

Ramona la que tiene mayor necesidad de la vivienda en tanto sus ingresos son muy inferiores estando conforme el Sr. Borja en que se le atribuya el uso de la vivienda durante un periodo de cinco años. Esta petición es la que ha sido estimada en la sentencia constando que el periodo de cinco años vence el año que el hijo más pequeño cumple los 18 años. La Sra. Ramona solicita que se le atribuya el uso hasta que los hijos alcancen la independencia económica y/o finalicen los estudios y cita en apoyo de su petición dos sentencias del Tribunal Supremo que carecen de relación con el presente supuesto.

La sentencia del TSJC de 22 de octubre de 2015 ROJ: STSJ CAT 11008/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11008 señala que : 'la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección. Es claro pues que, en estos casos (guarda compartida), el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad.

Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aún así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido'.

En este caso la Sala comparte plenamente el razonamiento de la sentencia apelada que recoge la diferencia de ingresos existente entre ambos progenitores, la posibilidad que tienen de liquidar una sociedad patrimonial de la que son socios por mitad que es titular de un piso en Llanars y un terreno en l'Ametlla de Mar y que durante los cinco años establecidos como límite la Sra. Ramona tiene la posibilidad de complementar su formación con otra que le permita acceder al mercado laboral en mejores condiciones o conseguir estabilidad en los empleos que ahora realiza, garantizando por otra parte una vivienda adecuada a los hijos mientras estos sean menores de edad. Y todo ello sin perjuicio de la previsión legal de prórroga si no supera el estado de necesidad. No podemos acceder a su petición de atribuir el uso hasta que los hijos finalicen sus estudios y/o adquieran independencia económica por cuanto dicho límite por su imprecisión no cumpliría la exigencia legal de limitar el derecho de uso en estos casos.

Se desestima por tanto la petición y se confirma el pronunciamiento de la sentencia.



SEGUNDO.- En cuanto a los alimentos de los hijos la sentencia ha acordado el pago directo por parte del padre de los gastos escolares que cifra en 692 euros/mes para los dos hijos y de los gastos de la mutua médica. Fija asimismo una contribución por parte del padre a los gastos extraordinarios y extraescolares del 65% y del 35% por parte de la madre. En el recurso, reiterando las peticiones formuladas en el escrito de contestación, la Sra. Ramona solicita una pensión de 600 euros al mes a entregar por el padre a la madre y una contribución a los gastos extraordinarios y extraescolares del 70-30%, así como el pago por mitad de libros y matrículas universitarias pero no aclara ni precisa como se van abonar los gastos escolares de los hijos, la mensualidad escolar, que por otra parte ha sido calificada de gasto ordinario en su escrito de contestación.

Consta que en el Auto de Medidas Previas se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 600 euros a ingresar en una cuenta pero no se aclaró si dicha cantidad debía ser destinada por la madre al pago de los gastos escolares.

Ha quedado probado que el Sr. Borja es titular del 98% de las participaciones de una mercantil dedicada a la venta de zapatillas, que los ingresos del padre ascienden a unos 4.600 euros netos al mes según se deriva de las Declaraciones de la Renta (rendimiento neto menos cuota de autoliquidación) y no a 3.000 euros como recoge la sentencia, que asume un alquiler de 1.500 euros/mes y los gastos de los hijos. La madre está trabajando como camarera y sus ingresos se cifran en unos 500 euros al mes. Ambos cónyuges son titulares por mitad de una sociedad mercantil que es propietaria de un apartamento en Llanars y un terreno en l'Ametlla de Mar. La vivienda familiar cuyo uso se ha atribuido a la madre carece de cargas. Los gastos escolares de los hijos ascienden a unos 692 euros mensuales para los dos hijos.

Partiendo de los ingresos obtenidos por su trabajo y la modalidad de guarda acordada, las tablas orientadoras de la pensión de alimentos del CGPJ en las que los gastos escolares deben computarse al margen según la memoria explicativa, arrojan una pensión de unos 425 euros a cargo del padre. Debe fijarse una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la madre destinada a cubrir los gastos de manutención en sentido estricto el tiempo en que los niños están bajo su guarda. Pero debe tenerse en consideración que se ha acordado el pago directo (lo permite el art. 233-10,3 CCC) por parte del padre de los gastos escolares (692 euros/mes por los dos hijos) y Mutua médica, a cuyo pago debería contribuir la madre en proporción a sus ingresos, que la madre tiene atribuido el uso del domicilio familiar durante cinco años lo que debe computarse como alimentos en especie (art. 233-20,7 CCC) y que ambos tienen patrimonio compartido. Estos últimos factores conducen a reducir la aportación mensual que se deriva de las tablas, considerando la Sala que debe ser de 300 euros al mes a razón de 150 euros para cada hijo, lo que conduce a estimar en parte el recurso. Dicha cantidad deberá ser satisfecha desde la fecha de la presente resolución en aplicación de la doctrina del TSJC recogida en sentencia de Pleno de 26-9-2011 y sentencias posteriores. Se mantiene el pago directo acordado y la proporción establecida en la contribución de los gastos extraordinarios y extraescolares establecidos por considerar que se ajusta al principio de proporcionalidad que rige esta materia y que recoge el art. 233-9 CCC.

Se estima por tanto en parte el recurso de apelación en relación a la medida de alimentos de los hijos.



TERCERO.- La sentencia ha denegado la pensión compensatoria por no haberse formulado la petición en reconvención. Examinadas las actuaciones tenemos que el Sr. Borja cuando formula la demanda no hace referencia alguna a la pensión compensatoria, que la Sra. Ramona cuando presenta la contestación hace referencia a la procedencia de pensión compensatoria en el cuerpo del escrito pero no traslada dicha petición al suplico de la contestación ni formula reconvención. Se trata de una petición de derecho dispositivo que debe formularse en demanda reconvencional conforme a lo que dispone el art. 770 LEC . Su falta de petición en tiempo y forma no puede ser suplida por el Tribunal, lo que conduce irremediablemente a su desestimación.

Tal y como declaró la STSJC de 21-6-2010 ROJ: STSJ CAT 5645/2010 - ECLI:ES:TSJCAT:2010:5645 'Sobre la naturaleza de la pensión compensatoria es unánime la jurisprudencia del TS ( SSTS. 2 Diciembre 1987 , 10 Febrero 2005 , 17 Julio 2009 y 9 Febrero 2010, entre otras) y este TSJC ( SSTSJC 29/2006, de 10 de julio , 4/2009, de 2 de febrero y 5/2010, de 28 de enero ), que estiman queda sujeta al principio dispositivo y puede ser renunciada, por lo cual no presenta problemática alguna respecto a que se trata de uno de los supuestos en que el art. 770. 2 d) LEC dispone que resulta admisible la reconvención. Téngase presente que la pensión compensatoria tiene carácter dispositivo en cuanto se encuentra basada en un interés privado y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable como también puede desprenderse de los artos. 76. 3 b) y 84 CF'.

En el presente supuesto no se introdujo la cuestión con la demanda ni siquiera para solicitar su no procedencia como en el caso contemplado en la sentencia del TS de 15-11-2013 ROJ: STS 5579/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5579, ni se formuló reconvención por lo que no puede fijarse cantidad alguna en dicho concepto a favor de la esposa. Procede en consecuencia la confirmación de la sentencia sobre este pronunciamiento.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas en esta alzada al haberse estimado en parte el recurso ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Ramona , contra la sentencia de 30-5-2016 del Juzgado de Primera Instancia n.1 de DIRECCION000 en autos de Divorcio n. 94/2016, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando fijar a cargo de Borja una pensión de alimentos para sus hijos que deberá abonar a la madre de 300 euros al mes (150 euros para cada hijo) en doce mensualidades al año dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisables conforme al IPC y con efectos desde la fecha de la presente resolución, con mantenimiento de la obligación del pago directo de los gastos escolares y de Mutua médica y de los demás pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.