Sentencia CIVIL Nº 589/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 430/2016 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000430/2016
NIG: 3501942120130004701
Resolución:Sentencia 000589/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000587/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Martin
Apelado Primitivo Clementina Garcia Hernandez Orlando Puga Medraño
Apelado Carla Clementina Garcia Hernandez Orlando Puga Medraño
Apelante CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID AHORA BANKIA, S.A. Cristina
Garcia Del Cerro Tierno Veneranda Blanca Rodriguez Aguiar
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de noviembre de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 7 de septiembre de 2015
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE
MADRID AHORA BANKIA, S.A.

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación
admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Procedimiento Ordinario nº 587/2013, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 7 de
septiembre de 2015 , seguidos a instancia de la Entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE
MADRID AHORA BANKIA, S.A. representada por la Procuradora Dña. VENERANDA BLANCA RODRIGUEZ
AGUIAR y dirigida por la Letrada Dña. CRISTINA GARCIA DEL CERRO TIERNO, contra D. Primitivo y Dña.
Carla , representados por el Procurador D. ORLANDO PUGA MEDRAÑO y dirigidos por la Letrada Dña.
CLEMENTINA GARCIA HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de DON Primitivo Y DOÑA Carla contra BANKIA S. A. debo de declarar y declaro la nulidad de la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes por virtud de los cuales los actores adquirieron participaciones preferentes por un importe total de 1.290.000 euros( que se corresponde con las ordenes de compra de 22.5.09, 27.5.09, 9.6.09, 5.5.10 y 4.5.11) por virtud de los cuales los actores adquirieron participaciones preferentes por un importe total de 1.290.000 euros, condenando a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 1.290.000 euros correspondiente a la cantidad depositada con los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación del producto hasta su total satisfacción, menos las liquidaciones positivas percibidas, todo ello con expresa condena en costas a la demandada, por ser así de justicia."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 20 de Noviembre de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que declaró la nulidad del contrato (orden de suscripción) de 'participaciones preferentes de fecha 29 de diciembre de 2004 y del contrato de 'oferta de recompra y suscripción' suscrito con fecha 20 de Marzo del 2012 con La Caja de Canarias condenando a Bankia ,S.A. a abonar a los actores la cantidad de sesenta y cuatro mil quinientos euros (64.500 euros) y, a llevar cabo y a su costa ,cuantas actuaciones sean precisas para registrar a su nombre tanto los participaciones preferentes que figuren a nombre de los actores como los títulos ('acciones Bankia S.A.') que a la fecha de la demanda consten depositados en su cuenta de depósito de valores como consecuencia de la operación que nos ocupa ,así como aquéllos que durante la tramitación del procedimiento ,pudieran ser depositados en aplicación del contrato de recompra y suscripción y todo ello sin que proceda restar a aquél importe cantidad alguna.

Son motivos del recurso los siguientes: incongruencia al estimar el juzgador la nulidad de las ordenes de suscripción de adquisiciones preferentes por importe de 1.290.000 euros cuando en realidad el importe total invertido en participaciones preferentes asciende a 640.000 euros ya que no se solicitó la nulidad de la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas; en segundo lugar se opone la caducidad de la acción; en tercer lugar se alega error en cuanto a la valoración de las pruebas sobre el perfil de la demandante; la inexistencia de vicio o error en el consentimiento por infracción de su obligación de informar; determinación del interés que ha de devengarse a su favor.



SEGUNDO.- Respecto a la presunta incongruencia al estimar el juzgador la nulidad de las ordenes de suscripción de adquisiciones preferentes por importe de 1.290.000 euros cuando en realidad el importe total invertido en participaciones preferentes asciende a 640.000 euros ya que no se solicitó la nulidad de la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas, carece de fundamentación alguna.

Baste indicar que del contenido de la demanda se desprende la pretensión de que se declarara la nulidad de todo contrato suscrito entre las partes, contratos que se concretan en la propia certificación emitida por la demandada al folio 52 de las actuaciones, cuadro que se reproduce en el suplico 1 de la demanda. Por tanto no había duda sobre el objeto de la nulidad contractual ni la extensión a la que se proyectaba.

En segundo lugar opone la caducidad de la acción. Este motivo es de pleno rechazo igualmente ya que conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad «solo durará cuatro años», plazo de caducidad , tiempo que empezará a correr en los casos de «error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato». Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes): «Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'.

Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Y añade que: «Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil )».

En el caso de autos, se trata de un contrato de tracto sucesivo que surte efectos en tanto subsiste la inversión, siendo esta de carácter perpetuo; no está consumado el contrato mientras el mismo despliega efectos, por lo que no puede aceptarse que el día inicial del plazo de caducidad sea el de firma de la orden de suscripción... ni el día en que comienza a surtir efectos... pues ese es el día de celebración del contrato, no el de su consumación.

En todo caso, habiéndose presentado la demanda rectora de las actuaciones de la que trae causa la presente apelación el 23 de noviembre de 2012, constando el abono de rendimientos de las participaciones al actor hasta agosto del año 2012 (dossier documento seis escrito contestación), el plazo de caducidad no habría transcurrido.

A mayor abundamiento teniendo en cuenta la fecha de la última liquidación y no la de la fecha de la firma del contrato para computar el plazo de los cuatro años, que la reciente Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015 donde en su fundamento de derecho

QUINTO, en un supuesto de seguro de vida que enmascaraba un producto de inversión de alto riesgo vuelve sobre la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.. Establece el Alto Tribunal para lo que aquí nos interesa que en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.



TERCERO.- Por lo que respecta al tercer y cuarto motivo de recurso, en cuanto al perfil de los demandantes y al error en el consentimiento determinante de la nulidad, la demandada no ha probado que aquellos clientes minoristas -con estudios primarios y la experiencia bancaria propia de ser solo titulares de cuentas corrientes, tarjetas de crédito y plazos fijos y por tanto con un claro perfil conservador o ahorrador- tuviesen los conocimientos y experiencia suficiente para conocer el funcionamiento del producto, su alcance y riesgos - transformación de su posición jurídica como depositante de mínimo riesgo a inversor con riesgo a máximo nivel ,asunción de una posición de mayor riesgo que la propia de los accionistas o cuota-partícipes , carácter perpetuo, riesgo de pérdida del capital, intervención de un tercero que adquiera las participaciones en el mercado secundario o que en el supuesto de desactivación del mercado secundario donde cotizaban no podrían recuperar el capital invertido, previsión de futuro sobre la evolución y comportamiento en el mercado del producto atendida la mayor o menor solvencia ,garantías existentes, además del conflicto de intereses soterrado.- o bien que al tiempo de la suscripción del contrato y tras haber sido proporcionada la información correspondiente los hubieran conocido y comprendido.

De un simple vistazo a los test de conveniencia aportados a los documentos 7 y 8 del escrito de contestación a la demanda en modo alguno puede entenderse que cumplan las finalidades q que se refiere la sentencia 840/2013 del TJUE.

Dicha sentencia se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 ) -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 Por lo que respecta a la información precontractual aportada en el escrito de contestación a la demanda a las documentales 4, 5 y 6, ha de concluirse que la entidad financiera no ha cumplido con los requisitos de información precontractual exigidos por la legislación vigente. No se distingue entre los tipos de cliente, aunque la mayoría son particulares o PYMES, e incluso tampoco se distingue si han tenido asesoramiento profesional o no. Hay que atender sobre todo a la oscuridad de las cláusulas, a la complejidad de las mismas, ni la mediana diligencia observada sobre la información precontractual, la forma de comercialización del producto como se ha expuesto.

Por último resulta muy clarificador lo depuesto en el acto de la vista por parte del que fue día director de la oficina de la entidad demandada que negoció los contratos con los demandantes que como señala el órgano a quo ponen de manifiesto toda esta carencia de información, baste con recordar que en el acto de juicio este testigo llegó a responder que 'como en aquel momento había mercados secundarios pudo decirles que podían recuperar su dinero en cualquier momento' y que la iniciativa para la contratación la tomó la entidad bancaria ' 'seguramente llamó a Don Primitivo para que contratara'.

Por su parte ell actor explicó con verosimilitud que 'conocía al director desde hacía unos veinte años' -con la confianza que ello supone- ; 'que fue D. Martin quien contactó con él'; 'que siempre ha tenido dinero en cuenta fija' y que le explicaron que el producto contratado ' era como un plazo fijo y que tenía mayor interés'. Además corroboró lo ya dicho por el director de la sucursal ' que le dijeron que podía recuperar su dinero en cualquier momento'.

No consta por tanto acreditada que se informara a los actores que adquirían un producto 'perpetuo', con la posibilidad de colocación del producto en el mercado secundario de valores. Se tratan los actores de personas con un nulo perfil inversor, totalmente incompatible con una persona que pudiera tener perfecto conocimiento de lo que verdaderamente suponía una operación financiera como la que nos ocupa con conocimiento pleno de su naturaleza, características y sobre todo de sus riesgos.

En atención a lo expuesto debe deducirse que, en el supuesto objeto de debate, se cumplen los requisitos, exigidos por la ley y desarrollados por la doctrina jurisprudencial, ya profusamente conocida respecto del error invalidante del consentimiento. Por todo ello, debemos confirmar la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes así como de la recompra y suscripción suscritos por los demandantes y la financiera, por ser inadecuada y claramente insuficiente, la información prestada por parte de la entidad demandada, quien, incumpliendo su deber legal de dar una información imparcial, clara y no engañosa, provocó un error invalidante del consentimiento emitido por los demandantes contratantes.



CUARTO.- Por lo que respecta por último a la determinación del interés que ha de devengarse a su favor ha de ser rechazada pues la misma se aparta de la doctrina sentada por el TS en la reciente Sentencia de fecha 11 de julio de 2017 respecto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, que exponemos a continuación.

'1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas de Caixa Galicia ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre . A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo .

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ( EDJ 2003/2070); 325/2005, de 12 de mayo (EDJ 2005/76730 ); y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato , mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

En definitiva procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- Se hace expreso pronunciamiento sobre las costas y se imponen a la apelante al haber lugar a la desestimación del recurso, artículo 398 Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID AHORA BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana , en los reseñados autos de Procedimiento Ordinario nº 587/2013,la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.