Sentencia CIVIL Nº 589/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 709/2017 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0490242C20160001529
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 709/2017
Asunto: 100917/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 357/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº5 DE EL EJIDO
Negociado: C8
Apelante: UNICAJA BANCO S.A.U.
Procurador: MARIA SUSANA CONTRERAS NAVARRO
Abogado:
Apelado: Juan
Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA
Abogado: MANUEL JESUS CABALLERO ACERO
S E N T E N C I A nº 589/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
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En Almería, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 709/2017,
procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Ejido, seguidos con el
número 357/2016, sobre impugnación de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante UNICAJA SAU, representada por la Procuradora Dª SUSANA CONTRERAS NAVARRO y
asistida por letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ.
Es parte apelada D. Juan , representado por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES JIMÉNEZ TAPIA y asistido
por letrado D. FRANCISCO RUIZ GARCÍA.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- En el procedimiento de juicio ordinario de referencia consta Sentencia 40/2017, de 29 de marzo, con el siguiente fallo: 1. SE ESTIMA TOTALMENTE la demanda interpuesta por DON Juan , y en consecuencia, SE DECLARA nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de 3 de agosto de 2005, CONDENÁNDOSE a la entidad demandada UNICAJA BANCO S.A. a eliminarla y a devolver los intereses cobrados en aplicación de dicha cláusula desde la celebración del contrato, debiendo determinarse dicho importe en ejecución de sentencia, con el interés legal desde su cobro. 2. SE CONDENA EN COSTAS A UNICAJA BANCO S.A.U..

2.- El fallo se fundaba, en lo sustancial, en el carácter abusivo de la cláusula suelo concertada entre las partes por falta de transparencia, de acuerdo con los criterios emanados de esta Sala. En cuanto a los efectos restitutorios, no debe efectuarse limitación alguna dados los criterios emanados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

3.- Con traslado al actor, presentó recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba, infracción de las normas sobre acumulación e incongruencia ultra petita, e infracción del art. 24.1 de la Constitución.

4.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 11 de septiembre para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- En primer lugar, considera el actor que, de acuerdo con la Sentencia de 9 de marzo de 2017, las cláusulas suelo redactadas en negrita y destacadas sobre el resto de cláusulas superan el control de transparencia.

2.- Suponemos que la recurrente se refiere a la Sentencia del Tribunal Supremo 171/2017, de 9 de marzo, asunto Caja Rural, persistentemente utilizada por la recurrente incluso para pedir vista en esta Sala. En cambio, si se lee bien la sentencia, cabe apercibirse que el Tribunal Supremo no utiliza el argumento de las dos instancias previas que sí que utilizaron el argumento de la tipografía de la letra, sino que en el caso sí que se informó al cliente. Si hubiera alguna duda, esta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS 53/2018, de 1 de febrero, que indica que este matiz sólo se refiere al requisito de incorporación, que no es el motivo por el que la juzgadora de instancia declara abusiva la cláusula, sino por defecto de transparencia.

3.- Considera el recurrente que no atender al contenido de la escritura supone olvidar la validez del contenido de la escritura de acuerdo con el art. 319 de la LEC, y que, un análisis de la escritura permite apercibirse de que la cláusula cumple con todos los requisitos de la STS 241/2013, de 9 de mayo, que glosa en el cuerpo de su escrito.

4.- Con respecto de esto último, la STS 171/2017, de 9 de marzo, antes indicada, y tan cara en las alegaciones de la recurrente, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 5.- Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

6.- Con relación a la presunta infracción de la validez de una escritura pública, La sentencia de instancia no cuestiona la validez de la escritura pública donde está incluida la cláusula. Tiene que aparecer en una escritura pública porque estamos ante un préstamo hipotecario, que, es conocido, se constituye ad solemnitatem con el otorgamiento de la escritura e inscripción en el Registro de la Propiedad. El problema de la cláusula suelo es otro, y no tiene nada que ver con los efectos probatorios que a una escritura pública le otorga el art. 319 LEC.

7.- Y en lo referente a la santificación de la escritura pública por la intervención del Notario y las características de su ministerio, como dijo la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

8.- Por lo demás, en cuanto a la existencia de una subrogación anterior, esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones que la subrogación respecto de un préstamo inicial promotor constituye un nuevo producto financiero que vincularía a los adquirentes del piso y trastero con la caja, distinto del anterior, con unas obligaciones distintas, y con unas responsabilidades distintas. Al momento de la contratación de este préstamo, estaba en vigor la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor parcialmente el pasado mes de mayo, escalonadamente el resto de su contenido a partir de ese mes.

9.- En el siguiente motivo del recurso, el recurrente se queja de que se haya otorgado más cantidad de la pedida en la instancia. En concreto, el actor se sometió a los criterios de la STS 241/2013, de 9 de mayo en cuanto a devolución de cantidades sustraídas por la cláusula declarada abusiva, y, en cambio, la juzgadora de instancia otorga más cantidad de la solicitada en aplicación de los criterios de la STJUE de diciembre de 2016.

Considera que no cabe actuar en petición de complemento alguno, y que cualquier petición queda limitada por los contornos de la demanda, so pena de incurrir en incongruencia.

10.- Esta Sala ha dicho en otras ocasiones (S. 186/2018, de 3 de abril), lo que sigue. La reciente STS de 29 de noviembre de 2017 (649/17) viene a señalar lo siguiente: 'En su oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que el tribunal aplique la tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el STJUE de 21 de diciembre de 2016 y conceda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde que se aplicó la cláusula suelo. Sin embargo, ello no es posible, porque la propia parte consintió la limitación temporal acordada en primera instancia, al no recurrir la sentencia en apelación. Por lo que no es posible la revisión de pronunciamientos firmes ( auto del pleno de esta Sala de 4 de abril de 2017).' 11.- Dicha afirmación partía sin embargo de un supuesto en donde se pretendía la totalidad o subsidiariamente desde sentencia y no fue recurrida en segunda instancia. En realidad, el planteamiento es considerar si existe una mutatio libelli en el supuesto concreto o simplemente si, aunque se hubiere limitado inicialmente la reclamación de los efectos pretendidos los mismos deben ser aplicados de conformidad a lo que ya afirmara la referida Sentencia del TJUE que en su apartado 74: 'En Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).' 12.- No obstante, en este supuesto es la propia parte la que limitó su reclamación en la demanda, pero dicha limitación partía (la demanda fue presentada en fecha de 28 de mayo de 2015) de una doctrina del Tribunal Supremo que finalmente fija en Sentencia de 25 de marzo de 2015. Era evidente que la parte venía a considerar dicha doctrina y a plantear una reclamación limitada como así se recoge en sus fundamentos de derecho. El TJUE ha venido a señalar que el planteamiento de la nulidad de las cláusulas abusivas al amparo de la Directiva 93/13 de la Unión Europea ha de realizarse tanto a petición de parte como de oficio. Cuando se plantea, como es el caso, un juicio declarativo sobre la nulidad de una cláusula y por ello se decide que ello es así el Tribunal está limitado a su análisis (de forma diferente en otros supuestos como ejecución o juicios monitorios) pero ese análisis limitado no puede también limitarse a los efectos salvo que el demandante los haya limitado y siempre que esta de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003).

13.- Por lo tanto, situándonos en esta instancia la cuestión es que o bien puedan ser tratadas por el Tribunal o bien puedan quedar, sin efecto de cosa juzgada, para una reclamación posterior. En relación a este último hemos de citar la STJUE de 11 de noviembre de 2015 (C-505/14) en donde el limitación obedezca al pleno conocimiento de todas las circunstancias que deba conocer. De otra forma dicho la fundamentación en una doctrina que el propio Tribunal Supremo ha modificado a raíz de la STJUE citada tenía su razón de ser en el momento en que se plantea la demanda, pero pierde su consistencia en el momento en que es modificada y todavía no ha terminado el procedimiento porque, como es el caso, se encuentra en vía de recurso.

14.- El propio Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación ( y de ahí la limitación en casación que motivó la desestimación señalada) es pleno en cuanto al conocimiento de todos los elementos que se deban tener en cuenta y además que con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento artículo 12.2.2º de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.Tribunal de Luxemburgo recuerda '... que el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del Derecho de la Unión y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por éste (véase, en este sentido, la sentencia Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, apartado 27 y jurisprudencia citada).' Todo ello nos lleva por lo tanto a estimar la pretensión del apelante y considerar que las cantidades reclamadas lo son como efectos de la nulidad que también lo ha sido pues no es más que el efecto de lo previsto en él.

15.- Asimimo, también hemos dicho en la Sentencia 190/2018, de 3 de abril, en un supuesto similar, que no estamos ante dos acciones incompatibles, aquí se articula una única acción de nulidad y cuestión distinta son sus efectos accesorios aparejados a la declaración de nulidad. Conocimiento que ya tenia Unicaja por mas que alegue indefensión, no supone alteración de la petición principal prohibida en nuestro ordenamiento 'mutatio libelli', esta no es otra que una declaración de nulidad, además esta referida a los efectos de la sentencia, es decir de la nulidad ya declarada, no hay atisbo de indefensión alguno. A mayor abundamiento, nos encontramos ante lo que se conoce por la jurisprudencia como biología de la pretensión procesal, la STS de 5-7-2010 es fiel reflejo de ello: 'Dice la reciente sentencia de esta Sala, de 9 febrero 2010 que 'puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal.

17.- Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC', que establece que '[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'. En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece '[la] imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión'.

18.- Es patente que el actor en su demanda ya reclamaba por esta cuestión que todavía no se había materializado, pero de la cual tuvo cumplido conocimiento la demandada, en definitiva es un supuesto distinto del abordado por las STSS de 29-11-17 y 21-12-17. No se puede alegar desconocimiento o indefensión, tampoco incongruencia ya que la resolución resuelve conforme a lo pedido en el suplico, el motivo no puede prosperar. En suma, en el momento de dictar sentencia la juzgadora aplicó la normativa aplicable y su interpretación judicial, no pudiendo aceptarse que se haga de peor condición al actor que se somente a los criterios nacionales que después se han declarado inválidos. La aplicación de los efectos consiguientes a una cláusula declarada abusiva no está sujeta al principio de congruencia, sino que dichas consecuencias pueden ser aplicadas de oficio.

19.- Finalmente, y sobre la alegada infracción del art. 24 de la Constitución, resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Esa sentencia se dictó precisamente para desterrar el efecto limitativo de la obligación bancaria de devolución, justo lo que insistemente, aquí y en otros procedimientos, la sociedad discute.

20.- Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

21.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida, y con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- En el procedimiento de juicio ordinario de referencia consta Sentencia 40/2017, de 29 de marzo, con el siguiente fallo: 1. SE ESTIMA TOTALMENTE la demanda interpuesta por DON Juan , y en consecuencia, SE DECLARA nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de 3 de agosto de 2005, CONDENÁNDOSE a la entidad demandada UNICAJA BANCO S.A. a eliminarla y a devolver los intereses cobrados en aplicación de dicha cláusula desde la celebración del contrato, debiendo determinarse dicho importe en ejecución de sentencia, con el interés legal desde su cobro. 2. SE CONDENA EN COSTAS A UNICAJA BANCO S.A.U..

2.- El fallo se fundaba, en lo sustancial, en el carácter abusivo de la cláusula suelo concertada entre las partes por falta de transparencia, de acuerdo con los criterios emanados de esta Sala. En cuanto a los efectos restitutorios, no debe efectuarse limitación alguna dados los criterios emanados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

3.- Con traslado al actor, presentó recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba, infracción de las normas sobre acumulación e incongruencia ultra petita, e infracción del art. 24.1 de la Constitución.

4.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 11 de septiembre para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- En primer lugar, considera el actor que, de acuerdo con la Sentencia de 9 de marzo de 2017, las cláusulas suelo redactadas en negrita y destacadas sobre el resto de cláusulas superan el control de transparencia.

2.- Suponemos que la recurrente se refiere a la Sentencia del Tribunal Supremo 171/2017, de 9 de marzo, asunto Caja Rural, persistentemente utilizada por la recurrente incluso para pedir vista en esta Sala. En cambio, si se lee bien la sentencia, cabe apercibirse que el Tribunal Supremo no utiliza el argumento de las dos instancias previas que sí que utilizaron el argumento de la tipografía de la letra, sino que en el caso sí que se informó al cliente. Si hubiera alguna duda, esta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS 53/2018, de 1 de febrero, que indica que este matiz sólo se refiere al requisito de incorporación, que no es el motivo por el que la juzgadora de instancia declara abusiva la cláusula, sino por defecto de transparencia.

3.- Considera el recurrente que no atender al contenido de la escritura supone olvidar la validez del contenido de la escritura de acuerdo con el art. 319 de la LEC, y que, un análisis de la escritura permite apercibirse de que la cláusula cumple con todos los requisitos de la STS 241/2013, de 9 de mayo, que glosa en el cuerpo de su escrito.

4.- Con respecto de esto último, la STS 171/2017, de 9 de marzo, antes indicada, y tan cara en las alegaciones de la recurrente, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 5.- Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

6.- Con relación a la presunta infracción de la validez de una escritura pública, La sentencia de instancia no cuestiona la validez de la escritura pública donde está incluida la cláusula. Tiene que aparecer en una escritura pública porque estamos ante un préstamo hipotecario, que, es conocido, se constituye ad solemnitatem con el otorgamiento de la escritura e inscripción en el Registro de la Propiedad. El problema de la cláusula suelo es otro, y no tiene nada que ver con los efectos probatorios que a una escritura pública le otorga el art. 319 LEC.

7.- Y en lo referente a la santificación de la escritura pública por la intervención del Notario y las características de su ministerio, como dijo la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

8.- Por lo demás, en cuanto a la existencia de una subrogación anterior, esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones que la subrogación respecto de un préstamo inicial promotor constituye un nuevo producto financiero que vincularía a los adquirentes del piso y trastero con la caja, distinto del anterior, con unas obligaciones distintas, y con unas responsabilidades distintas. Al momento de la contratación de este préstamo, estaba en vigor la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor parcialmente el pasado mes de mayo, escalonadamente el resto de su contenido a partir de ese mes.

9.- En el siguiente motivo del recurso, el recurrente se queja de que se haya otorgado más cantidad de la pedida en la instancia. En concreto, el actor se sometió a los criterios de la STS 241/2013, de 9 de mayo en cuanto a devolución de cantidades sustraídas por la cláusula declarada abusiva, y, en cambio, la juzgadora de instancia otorga más cantidad de la solicitada en aplicación de los criterios de la STJUE de diciembre de 2016.

Considera que no cabe actuar en petición de complemento alguno, y que cualquier petición queda limitada por los contornos de la demanda, so pena de incurrir en incongruencia.

10.- Esta Sala ha dicho en otras ocasiones (S. 186/2018, de 3 de abril), lo que sigue. La reciente STS de 29 de noviembre de 2017 (649/17) viene a señalar lo siguiente: 'En su oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que el tribunal aplique la tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el STJUE de 21 de diciembre de 2016 y conceda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde que se aplicó la cláusula suelo. Sin embargo, ello no es posible, porque la propia parte consintió la limitación temporal acordada en primera instancia, al no recurrir la sentencia en apelación. Por lo que no es posible la revisión de pronunciamientos firmes ( auto del pleno de esta Sala de 4 de abril de 2017).' 11.- Dicha afirmación partía sin embargo de un supuesto en donde se pretendía la totalidad o subsidiariamente desde sentencia y no fue recurrida en segunda instancia. En realidad, el planteamiento es considerar si existe una mutatio libelli en el supuesto concreto o simplemente si, aunque se hubiere limitado inicialmente la reclamación de los efectos pretendidos los mismos deben ser aplicados de conformidad a lo que ya afirmara la referida Sentencia del TJUE que en su apartado 74: 'En Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).' 12.- No obstante, en este supuesto es la propia parte la que limitó su reclamación en la demanda, pero dicha limitación partía (la demanda fue presentada en fecha de 28 de mayo de 2015) de una doctrina del Tribunal Supremo que finalmente fija en Sentencia de 25 de marzo de 2015. Era evidente que la parte venía a considerar dicha doctrina y a plantear una reclamación limitada como así se recoge en sus fundamentos de derecho. El TJUE ha venido a señalar que el planteamiento de la nulidad de las cláusulas abusivas al amparo de la Directiva 93/13 de la Unión Europea ha de realizarse tanto a petición de parte como de oficio. Cuando se plantea, como es el caso, un juicio declarativo sobre la nulidad de una cláusula y por ello se decide que ello es así el Tribunal está limitado a su análisis (de forma diferente en otros supuestos como ejecución o juicios monitorios) pero ese análisis limitado no puede también limitarse a los efectos salvo que el demandante los haya limitado y siempre que esta de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003).

13.- Por lo tanto, situándonos en esta instancia la cuestión es que o bien puedan ser tratadas por el Tribunal o bien puedan quedar, sin efecto de cosa juzgada, para una reclamación posterior. En relación a este último hemos de citar la STJUE de 11 de noviembre de 2015 (C-505/14) en donde el limitación obedezca al pleno conocimiento de todas las circunstancias que deba conocer. De otra forma dicho la fundamentación en una doctrina que el propio Tribunal Supremo ha modificado a raíz de la STJUE citada tenía su razón de ser en el momento en que se plantea la demanda, pero pierde su consistencia en el momento en que es modificada y todavía no ha terminado el procedimiento porque, como es el caso, se encuentra en vía de recurso.

14.- El propio Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación ( y de ahí la limitación en casación que motivó la desestimación señalada) es pleno en cuanto al conocimiento de todos los elementos que se deban tener en cuenta y además que con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento artículo 12.2.2º de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.Tribunal de Luxemburgo recuerda '... que el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del Derecho de la Unión y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por éste (véase, en este sentido, la sentencia Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, apartado 27 y jurisprudencia citada).' Todo ello nos lleva por lo tanto a estimar la pretensión del apelante y considerar que las cantidades reclamadas lo son como efectos de la nulidad que también lo ha sido pues no es más que el efecto de lo previsto en él.

15.- Asimimo, también hemos dicho en la Sentencia 190/2018, de 3 de abril, en un supuesto similar, que no estamos ante dos acciones incompatibles, aquí se articula una única acción de nulidad y cuestión distinta son sus efectos accesorios aparejados a la declaración de nulidad. Conocimiento que ya tenia Unicaja por mas que alegue indefensión, no supone alteración de la petición principal prohibida en nuestro ordenamiento 'mutatio libelli', esta no es otra que una declaración de nulidad, además esta referida a los efectos de la sentencia, es decir de la nulidad ya declarada, no hay atisbo de indefensión alguno. A mayor abundamiento, nos encontramos ante lo que se conoce por la jurisprudencia como biología de la pretensión procesal, la STS de 5-7-2010 es fiel reflejo de ello: 'Dice la reciente sentencia de esta Sala, de 9 febrero 2010 que 'puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal.

17.- Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC', que establece que '[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'. En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece '[la] imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión'.

18.- Es patente que el actor en su demanda ya reclamaba por esta cuestión que todavía no se había materializado, pero de la cual tuvo cumplido conocimiento la demandada, en definitiva es un supuesto distinto del abordado por las STSS de 29-11-17 y 21-12-17. No se puede alegar desconocimiento o indefensión, tampoco incongruencia ya que la resolución resuelve conforme a lo pedido en el suplico, el motivo no puede prosperar. En suma, en el momento de dictar sentencia la juzgadora aplicó la normativa aplicable y su interpretación judicial, no pudiendo aceptarse que se haga de peor condición al actor que se somente a los criterios nacionales que después se han declarado inválidos. La aplicación de los efectos consiguientes a una cláusula declarada abusiva no está sujeta al principio de congruencia, sino que dichas consecuencias pueden ser aplicadas de oficio.

19.- Finalmente, y sobre la alegada infracción del art. 24 de la Constitución, resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Esa sentencia se dictó precisamente para desterrar el efecto limitativo de la obligación bancaria de devolución, justo lo que insistemente, aquí y en otros procedimientos, la sociedad discute.

20.- Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

21.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida, y con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 40/2017, de 29 de marzo, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Ejido en autos 357/2016 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.