Sentencia CIVIL Nº 589/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 556/2016 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 556/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 214/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Nicolas , Dolores
Procurador/a: Marta Navarro Roset
Abogado/a: Joan Planas Serra
SENTENCIA Nº 589/2018
Ilmos. Magistrados
D. Josep María Bachs Estany (Presidente)
D. Antonio José Martínez Cerdán
Dª. Aurora Figueras Izquierdo (Ponente)
En Barcelona, a 18 de octubre de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario 214/2015 seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 7 de Manresa por demanda de D. Nicolas y Dª. Dolores representados por
la Procurador Sra. Marta Navarro Roset y asistidos del Letrado Sr. Joan Planas Serra contra CATALUNYA
BANC, S.A. representada por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro y asistida de la Letrado Sra. Monica
Del Collado Pico. y, que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la
Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 29 de febrero de 2016 y Complemento de 16 de marzo de
2016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimar la demanda formulada per la representación del Sr. Nicolas i la Sra. Dolores contra Catalunya Banc, S.A, amb els següentes pronunciaments; 1.- Declaro la nul.litat (anula-abilitat) dels contractes de subscripció de participacions preferentes de data 28 de maig de 2007 i de qualsevol altre contracte que en porti causa, inclosa la veda d#accions- 2.- Condemno la part demandada a restituir a l#actora la quantitat de 11.515,65 euros , que inclouen el principal a retornar de 7.754 euros més els 3.761,65 euros com a interessos legals meritats i ja vençuts des de la data de contractació de 28 de maig de 2007 fins la interpel.lació judicial de 31 de març de 2015, més els interesos legals que es meritin desde aquesta data fins a la present i els de l# art.576 de la LEC des de la present fins el total pagament.

3. El SR. Nicolas i la Sra. Dolores hauran de restituir al banc els rendiments rebuts del producte i que es fixarán en execució de sentencia.

4.-Les costes no s#imposen especialment a cap de les parts.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y oposición respectivamente las peticiones a las que se concretan los mismos y los argumentos en los que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia Los actores instaron demandada contra Catalunya Banc intresando la nulidad por vicio en el consentimiento de la compra de participaciones preferentes con los efectos del art. 1303 CC La suscripción realizada fue de 12.000€ suscritos el 28 de mayo de 2007 y la cantidad recuperada por la venta de las acciones resultado del previo canje de 4246€.

O, subsidariamente la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones legales por la demandada .

La demandada en el trámite de contestación se opuso en base a los hechos y fundamentos que consideró de aplicación interesando la íntegra desestimación de la demanda.

La Sentencia de Instancia estima la nulidad (anulabilidad ) por vicio en el consentimiento..La testifical del empleado de la oficina bancaria en la que se suscribió el producto y en la que los actores tenían sus ahorros refirió que los actores tenían otros productos de riesgo. Que la venta no la hizo él ,sino el subdirector ,pero ambos tenían las mismas instrucciones de proceder a la venta y reconoce que no eran conscientes del riesgo de pérdida total del capital en el momento de ofrecer el producto y que nunca informaron de tal posibilidad a los clientes , y que estos pensaban que compraban títulos de la entidad , que después del 2007 se entregaba más información y reconociendo que no se informó a los clientes de los riesgos del producto.

Sin embargo, respecto de los otros productos contratados por los actores al faltar los contratos originales y los respectivos folletos informativos le surge la duda al juez de instancia de si los actores podían entender el riesgo de los productos a los que hace mención la demanda (CX Mixt International Fi, CC Borsa Emergent Fi, CX liquidat Fi, CX Borsa Fi , entre otros , relaciondos en la resolución ), amén de que el grueso de su capital (334.070€) se llega a la convicción de que era un ahorrador.

Los actores, ahora ya jubilados, carecían de experiencia financiera , siendo el actor trabajador de las minas de Sallent La mayoría del capital de los actores estaba en productos seguros siendo que apenas 30.000€ estaban depositados en productos seguros.

En cuanto a la naturaleza jurídica entre la entidad bancaria y sus clientes se requiere por la primera un conducta sujeta a los deberes de información, diligencia y transparencia que no se cumplieron, correspondiendo a la Entidad demandada haber acreditado los mismos.

El canje de las acciones y su posterior venta no son actos confirmatorios del contrato anulable.

En cubo a los intereses aplicables aunque considera de aplicación el art. 1303 CC con la restitución pero que el alcance de la misma ha de favorecer a la parte que incurrió en error por lo que no se condena a la actora restituir los intereses devengados de los rendimientos recibidos del producto.



SEGUNDO.- Recurso de la demandada . Oposición de adverso. Resolución en esta alzada.

La demandada plantea en esta alzada las siguientes cuestiones: -Un participación preferente y obligación subordinada son títulos valores -Ausencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc -Acreditación del vicio en el consentimiento: la carga probatoria de la información facilitada -Improcedencia de aplicar el interés legal del dinero. La confirmación de las órdenes de compra -La nulidad del negocio jurídico necesariamente comportaría la nulidad de todos los actos derivados Interesa que se revoque la sentencia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda.

De adverso se opone con iguales argumentos que los recogidos en la sentencia de instancia.

Examinaremos los motivos alegados por el recurrente en el orden expuesto por el mismo: A/ Una participación preferente es un título valor Según la recurrente se han de separar las obligaciones que nacen del título mismo (pago de los rendimientos ) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título que es la compraventa del titilo valor.

En el supuesto sometido a esta alzada carece de virtualidad jurídica la alegación del recurrente de que una obligación subordinada o una preferente son un título - valor, por cuanto la parte demandante solicita la nulidad de los contratos de adquisición, esto es, de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas y de las preferentes.

B/Ausencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc Alea la recurrente que no ha asumido la función de asesora sino que se está ante una comercialización de productos, en este caso financieros.La única relación lo es de contrato de mandato para su ejecución como lo es el contrato de custodia y administración de valores.

De adverso se alega que el objeto de la orden de suscripción fueron participaciones propias de la entidad bancaria y ha resultado acreditado que fue la entidad quien ofreció la suscripción del producto a la actora siendo el personal bancario quien lo ofreció por lo que no es admisible que pretendan disfrazarlo de mandato o de ejecución de orden de compra.

Para este Tribunal este motivo del recurso carece de la relevancia pretendida por la recurrente cual es exonerarse de toda responsabilidad.

La actuación de la demandada no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato, sino como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general. En este sentido la STS del 30 de septiembre de 2016 , con cita de las STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016 , declara que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición.

En el presente caso el servicio prestado fue de asesoramiento financiero y el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que los actores, cliente minorista, carecían de conocimientos y experiencia financiera, no conocía la parte actora en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados, y la entidad demandada debería haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía y ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir el producto ofrecido por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos por su edad , su capacidad y su carencia de conocimientos financieros.

En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

C/Acreditación del vicio en el consentimiento. La carga probatoria de la información facilitada.

Alega la recurrente que la prueba de la concurrencia de vicio en el consentimiento corresponde a quien lo alega sólo por excepción con fundamento en el art 217.7 de la LEC corresponde a la entidad bancaria , pero no es menos cierto que es imposible que la actor no conociese lo que estaba suscribiendo cuando tenían contratados otros productos de riesgo.

De adverso se alega que no son tantos los fondos de inversión suscritos por esta parte y casi todos son posteriores a la suscripción de las participaciones preferentes objeto de este litigio a excepción de uno muy antiguo de 1997 con una inversión de 8.121,22€ lo que representa un 5% del capital total invertido por la pare actora , estando el resto m productos conservadores y prudentes.

Aunque la demandada en su contestación a la demanda sostuvo que suministró información precisa y suficiente en relación con los productos contratados la carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

Tales hechos no han resultados acreditados en el presente procedimiento según lo expuesto en la sentencia y no desvirtuado por la entidad demandada Se entiende que el consentimiento prestado por la actora fue por error pues no basta con la entrega de folletos informativos, lo que tampoco se acredita , no habiendo testificado el empleado con el que suscribieron el producto empleados de la demandada y no constando información suficiente ni en fase pre contractual , contractual y post contractual.

Por lo tanto este extremo del recurso carece de la relevancia pretendida por la recurrente y procede su desestimación.

D/ Improcedencia de aplicar el interés legal del dinero Alega la recurrente que resulta incongruente que la actora pretenda cobrar el interés legal del dinero desde la compra de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada.

Por la adversa también se opone a este motivo alegando que la recurrente aunque plantea la improcedencia del interés legal del dinero no lo hace respecto del pronunciamiento específico limitándose a hacer una serie de menciones genéricas , ni siquiera presentando una pretensión subsidiaria concreta de este extremo en el suplico donde se limita a solicitar la íntegra desestimación de la demanda.

Ciertamente el problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento ha sido tratado y resuelto por el Tribunal Supremo en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , doctrina reiterada en las sentencias 270/2017, de 4 de mayo , y 434/2017, de 11 de julio : en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Sin embargo , en el supuesto sometido a esta alzada no concreta la recurrente petición alguna de intereses pese a que la sentencia recogía la devolución por la compradora (actora) de los intereses de los rendimientos por lo que no cabe sino confirmar la resolución recurrida en el pronunciamiento de los efectos de la anulabilidad.

E/ Confirmación de las órdenes de compra Imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones.

Procede examinar de forma conjunta estos dos últimos motivos del recurso por su estrecha vinculación.

Alega la recurrente que el contrato de la compraventa de valores quedó confirmada con el canje y la posterior veta de las acciones resultantes del canje y por el cobro de los rendimientos.En el documento de canje no se efectúa reserva para recuperar la diferencia ente el importe nominal y el importe efectivo Asimismo .añade que el canje y la obligatoriedad del mismo deberían haberse impugnado por vía contencioso administrativa ante el FROB.Además , la doctrina de la propagación de la ineficacia no opera automáticamente .

De adverso se opone con igual argumentación que la recogida en la sentencia de instancia .

La parte actora alegaba que el canje no se presentó como una opción sino que era la única solución para recuperar el capital invertido y en ningún momento el canje supuso para sus titulares la transmisión del crédito en tanto el Fondo de Garantía de Depósitos informo el 10 de junio de 2013 que acogerse a la oferta de adquisición de las acciones de Catalunya para obtener la líquidez ofrecida por el Fondo de Garantía no impedía el ejercicio de acciones judiciales ni otro tipo de reclamaciones.

Para este Tribunal tampoco pueden prosperar los argumentos relativos a los actos propios por haberse procedido a la venta de los títulos, no sólo porque la acción exigible es la de incumplimiento de los deberes de información precontractual y contractual, sino también porque es ya doctrina pacífica y/o consolidada que el canje fue forzoso por el FROB y es exigible que los actos tengan carácter concluyente e indubitado ( art.

111.8 CC Cat.), y no lo es la posterior venta al FGD para recuperar parte de las inversiones. Así se pronuncia el TS en numerosas ocasiones. Destaca una reciente sentencia de 30 de enero de 2018 .

La parte actora optó por la venta expresada con el ánimo de obtener, siquiera en parte, la liquidez de que se había visto privada sin que deban apreciarse concurrentes los requisitos a que se refiere el artículo 1311 del Código civil para que pueda entenderse producida la tácita confirmación de un acto inicialmente anulable porque la actuación llevada a cabo por la parte demandante no puede considerarse que implique necesaria e inequívocamente la voluntad de renunciar a la mencionada acción de nulidad sino que la voluntad que cabe inferir de su actuación no es otra que la mencionada obtención de liquidez a la mayor brevedad posible, aunque fuera meramente parcial, y sin perjuicio de actuar judicialmente para el logro de la declaración de nulidad que pueda suponer la total indemnidad de la referida parte.

La jurisprudencia ha sido constante en la exigencia de actos concluyentes e inequívocos para que pueda producirse este efecto confirmatorio, sirviendo de ejemplo la STS de 12 de enero de 2015 según la cual 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

A continuación el Alto Tribunal concluyó muy gráficamente que 'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.' Tampoco el cobro de los cupones pueden ser interpretados como actos confirmatorios pues como acertadamente se razona en la instancia la percepción de unos intereses es el resultado esperado de la inversión, siendo precisamente el momento en que tales devengos dejan de percibirse el que enciende la alarma acerca de la naturaleza del producto contratado.

En consecuencia , tampoco estos motivos pueden tener relevancia para revocar, ni siquiera parcialmente la sentencia , en igual línea que los anteriores , por lo que se confirmar íntegramente la misma.



TERCERO.- Costas La desestimación del recurso hace que se impongan las costas a la parte recurrente a ninguna de las partes ( art. 398.1 LECivil ).



CUARTO.- Depósito para recurrir Desestimado el recurso conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , de declara la pérdida de la apelante del depósito constituido.



QUINTO.- Recursos para la presente resolución En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC , S:A , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2016 en los autos de juicio ordinario 213/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de manresa y, en consecuencia, se confirma íntegramente la misma.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.