Sentencia CIVIL Nº 589/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 559/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168081783
Recurso de apelación 559/2017 -CM
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 428/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Adoracion
Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes
Abogado/a: Joan Josep Blanch Durich
SENTENCIA Nº 589/2018
Magistrados:
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Juan Sebastian Martin Fernandez
Barcelona, 21 de diciembre de 2018
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio
ordinario número 428/2016 sobre nulidad contractual, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número
47 de Barcelona; a instancia de Adoracion , representada por la procuradora Beatriz de Miquel Balmes, contra
BBVA, S.A., representada por el procurador Ignacio López Chocarro, los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada el día 23 de marzo
de 2017 y completada por auto de 18 de abril de 2017, por la Magistrada-Jueza del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia, con arreglo al auto complementario recurrido, en su fallo dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Beatriz de Miquel Balmes, en nombre y representación de Dª Adoracion contra BBVA, S.A representada por el procurador D. Ignacio López Chocarro, debo declarar y declaro resueltas las contrataciones de las participaciones preferentes serie B NUM000 , de fecha 2 de abril de 2001, por total importe de sesenta mil euros (60.000) y serie A NUM001 , de fecha 12 de febrero de 2009, total importe de 10.000 euros (10.000), por incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus obligaciones de información, diligencia y lealtad, y consecuencia se condena a ésta a abonar a la primera la cantidad cuarenta y seis mil seiscientos sesenta y nueve euros con trece céntimos de euro (46.669,13) más los intereses legales desde la fecha interposición de la demanda (25/4/20116) hasta la fecha de su efectivo pago así como al pago de las costas del presente procedimiento' .



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación BBVA, S.A, mediante su escrito motivado. Se dio traslado a la parte contraria, que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se procedió a dar el trámite pertinente.



TERCERO.- Esta sección 16ª efectuó la deliberación el 13 de noviembre de 2018. Ha sido ponente el magistrado Juan Sebastian Martin Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte interpone su recurso, en primer lugar, porque dice que no cabe declarar la resolución por incumplimiento por falta de información en el momento de contratación. Y ello porque considera que la resolución sólo puede declararse respecto a incumplimientos posteriores a la contratación; y que, en su caso, sólo cabría declarar la nulidad por error-vicio en el consentimiento.

La parte demandante opone que este argumento no figuraba en su escrito de oposición a la demanda.

Lleva razón la parte demandante en ello pues, efectivamente, en el escrito de contestación a la demanda no se opone esta alegación jurídica, que se hace por primera vez en la apelación. Dado que no se alegó en primera instancia, no puede ahora ser alegada en el recurso de apelación. En este sentido, el art.456.1 LEC dice En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia , que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Sea como fuere, lo que la parte demandante interesa, en suma, es recuperar el dinero invertido que considera que es la indemnización que debe recibir como consecuencia de la falta de los deberes de información y diligencia de la entidad bancaria demandada; y esto es lo que estima la magistrada de primera instancia.



SEGUNDO.- La parte apelante también indica que no cabe la resolución de un contrato cuando este ya está finalizado y cumplido; dado que dice que ella ya entregó los títulos y la parte demandante ya pagó el precio por ellos. Este motivo tampoco se alegó en la primera instancia, por lo que, conforme al art.456.1 LEC , no puede ser ahora alegado en la apelación.

Sea como fuere, no finalizan todos los efectos con la orden de suscripción de participaciones preferentes y el pago por dichos títulos. Dichas participaciones preferentes son títulos emitidos por Catalunya Banc - actualmente BBVA-, una de las partes del proceso; y producen liquidaciones positivas o negativas periódicas.

Por tanto, el contrato sigue produciendo efectos tras la orden de suscripción y pago por títulos. Estos efectos se siguieron produciendo hasta el canje por acciones y transmisión al FGD en 2013. Por lo demás, la circunstancia de que, tras su canje por acciones de Catalunya Banc SA, procedieran las actoras a la inmediata venta de los títulos al FGD, carece igualmente de trascendencia a los fines ahora analizados pues, dadas las circunstancias en las que se produjo, de ninguna manera demuestra la pretendida voluntad convalidatoria de los originarios contratos ni, por tanto, la renuncia a la acción aquí ejercitada. En definitiva, tal venta no constituyó un negocio estrictamente voluntario desconectado de las contrataciones años antes sino la forzada respuesta a la situación en que se vieron la parte demandante al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado (v. expresivo tenor de la oferta del FGD y SSTS de 12 de febrero y 6 de octubre de 2016 ).



TERCERO.- La parte apelante también alega que, de la cantidad que debe indemnizar BBVA, S.A, (70.000€ por el valor en que fueron suscritos los títulos) deben descontarse 23.300,87€, en concepto de cantidad percibida por la parte demandante tras la venta al FGD; y 20.754,26€, en concepto de rendimientos percibidos por la parte demandante.

La sentencia, de acuerdo con el auto que la completa y recurrido, condena a BBVA a pagar 46.669,13€, que es la cantidad que resulta de restar a 70.000€ -pagados por los títulos- 23.300,87€ -percibidos por la venta al FGD. En la medida en que se trata aquí de indemnizar a la parte demandante y de dejarla en la misma situación que tenía antes de invertir el dinero, hay que tener en cuenta que para valorar el perjuicio de la parte demandante es relevante el rendimiento que haya podido percibir por dichos títulos. De lo contrario, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto por el hecho de que estaría recibiendo una indemnización además del rendimiento que ya hubiese percibido. Se trata de valorar qué pérdida patrimonial ha sufrido la parte demandante por la suscripción de dichos títulos. Y es inherente a la valoración de dicha pérdida tener en cuenta los rendimientos obtenidos por dichos títulos. Por ello, deben restarse también de la cantidad que debe indemnizar BBVA los 20.754,26€ percibidos por la parte demandante como rendimientos de dichos títulos. El importe de estos rendimientos no se ha negado por la parte contraria y queda acreditado en el documento 9 de la contestación a la demanda.

Es irrelevante que la BBVA no haya establecido demanda reconvencional. El saldo a devolver por BBVA es de 25.945,74€. Dado que no es un saldo negativo y BBVA no pide que se le pague nada, BBVA puede oponer, sin necesidad de formular reconvención, que la condena sea aminorada.

También es irrelevante el argumento opuesto por la parte demandante según el cual habría que tenerse también en cuenta los rendimientos que BBVA ha obtenido con 70.000€ invertidos por la parte demandante.

Esos hipotéticos rendimientos quedan fuera del contrato objeto de este proceso. Y, como ya se ha dicho, de lo que se trata es de evaluar el perjuicio sufrido por quienes suscribieron la adquisición de participaciones preferentes.



CUARTO.- Así pues, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y modificar la sentencia recurrida en el sentido que de la cantidad que debe indemnizar BBVA, (S.A, 70.000€ por el valor en que fueron suscritos los títulos) deben descontarse, 23.300,87€ en concepto de cantidad percibida por la parte demandante tras la venta al FGD; y 20.754,26€ en concepto de rendimientos percibidos por la parte demandante . Esto da un saldo a pagar por BBVA de 25.944,87€, más sus intereses desde la reclamación judicial.



QUINTO.- Dado que se estima parcialmente el recurso, en materia de costas de esta segunda instancia no procede hacer condena a ninguna parte, en virtud del art.398.2 de la LEC

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Banco Bilbao Vizcaya, S.A. contra el auto de 18 de abril de 2017 que completa la Sentencia dictada el día 23 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº47 de Barcelona en su JO 428/2016; y modificamos el fallo de dicha resolución, que queda como sigue: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Beatriz de Miquel Balmes, en nombre y representación de Dª Adoracion contra BBVA, S.A representada por el procurador D. Ignacio López Chocarro, debo declarar y declaro resueltas las contrataciones de las participaciones preferentes serie B NUM000 , de fecha 2 de abril de 2001, por total importe de sesenta mil euros (60.000) y serie A NUM001 , de fecha 12 de febrero de 2009, total importe de 10.000 euros (10.000), por incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus obligaciones de información, diligencia y lealtad; y, en consecuencia, se condena a ésta a abonar a la primera la cantidad veinticinco mil novecientos cuarenta y cinco euros con setenta y cuatro céntimos de euro (25.944,87€) más los intereses legales desde la fecha interposición de la demanda (25/4/2016) hasta la fecha de su efectivo pago; así como al pago de las costas del presente procedimiento.' No Imponemos las costas de la segunda instancia a ninguna parte.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Se decreta la devolución del depósito constituido por el apelante de conformidad con lo establecido en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.