Sentencia CIVIL Nº 589/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2597/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-17/002278
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2017/0002278
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 2597/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal 301/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Covadonga
Procurador/a/ Prokuradorea:AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU
Abogado/a / Abokatua: FEDERICO MARTIN CUESTA
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA ROS NORIEGA
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 589/2018
ILMA SRA.D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 13 de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 301/2017
del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún, a instancia de Covadonga apelante - demandada,
representado/a por el/la procurador/a Sr/a. AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendido/a
por el/la letrado/a Sr/a. FEDERICO MARTIN CUESTA, contra D./Dª. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DIRECCION000 NUM000 apelado - demandante, representado/a por el/la procurador/a Sr/a. ANA ROSA
ROS NORIEGA y defendido/a por el/la letrado/a D/Dª.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de marzo de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de primera instancia nº 2 de Irun dictó sentencia en los siguientes términos ' SE ESTIMA la demanda presentada por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Irún, condenando a Doña Covadonga , quedando constancia del fallecimiento de Don Constantino , al pago de 4.642,91 euros, más los intereses legales y las costas procesales'.



SEGUNDO .- Por la representación procesal de Covadonga , se interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia de fecha 13 de Marzo de 2.018 . Admitido el mismo se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose para al Votación y Fallo el día 12 de Noviembre de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas la formalidades prescritas en la Ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de Covadonga se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 13 de Marzo de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún , solicitando se dicte una nueva sentencia por la que se revoque la de instancia, en relación al pronunciamiento condenatorio de 4.642,91 euros, con expressa imposición de las costas causadas en la Primera instancia y demás que en derecho proceda.

Subsidiariamente, se solicita al juzgado que condene a la comunidad de propietarios a la reposición de la puerta de acceso al portal a su estado original, de conformidad con el título constitutivo y los estatutos, corriendo la misma con la ejecución y gastos de dichos trabajos. En el supuesto de que su reposición no fuera posible, se solicita la cantidad de 10.000 euros por los perjuicios causados.

Para justificar su recurso formula las siguientes alegaciones: Que no es cierto que el cierre de la puerta de acceso al portal fuera necesario para realizar la obra del ascensor, ni el pacto verbal se formalizó con motivo de la ejecución de los trabajos en la escalera; que es totalmente incierto que en el seno del procedimiento de expropiación se tratara los términos del acuerdo invocado; que la sentencia recurrida comete el error de identificar el ' terreno' expropiado ( es la expresión utilizada en la sentencia que se recurre ), con la puerta de acceso al portal ; que la puerta de acceso al portal se localiza en una parte del local diferente y alejada del espacio invadido fruto de la expropiación.

Solicita la reposición de la puerta de acceso al portal a su estado original y unicamente, en el supuesto de que esta posibilidad fuera de imposible cumplimiento, se solicita la cantidad de 10.000 en concepto de daños y perjuicios.

Se alega que la notificación es Requisito sine qua non exigido por el art. 21.2.º LPH para el procedimiento monitorio y es igualmente necesaria la notificación del acuerdo de la Junta a los propietarios afectados en la forma establecida en el art. 9.1 h) LPH , y cuyo justificante deberá acompañarse a la demanda ( Justificante no aportado a los presentes Autos) ; que al inicio del Juicio Oral, tomó la decisión de seguir adelante con la celebración de la Vista; que reproduce la ausencia de notificación del Acta de fecha 2014, dejando a criterio de la Sala lo que proceda al respecto.

Y añade que debido al anuncio de la Reconvención llevado a cabo no tuvo la oportunidad de manifestarse al respecto, al decidir la juzgadora de instancia que no era el momento procesal oportuno para su tratamiento; que la inadmisión de la formulación reconvencional, debió efectuarse mediante Auto, posibilitandole el acceso al recurso de la resolución de inadmisión ( art. 404.2 LEC art. 206.1.2 ª y art. 207 LEC ), motivo suficiente para declarar la nulidad de las presenetes actuaciones. que tras la conversión en un Verbal, no se le dio la oportunidad de formular la Reconvención ya anunciada, pudiendo ser causa de Nulidad de actuaciones.

Error en la valoración de la prueba.

Refiere en tal sentido vulneración de los estatutos de la comunidad de propietarios: no existe obligación de pagar gastos de portal y escalera; que, en la página 248 del mencionado título constitutivo se establece lo que sigue, ' ... de los gastos de la escalera de acceso a los pisos altos están exentos los propietarios del sótano y de la planta baja ... '.

- Las derramas correspondientes a la instalación del ascensor ascienden a la cantidad de 3165,94 euros.

Que se ha producido un error material en el cálculo de las cantidades reclamadas, pues al menos está exenta del pago de 1476,97 euros, de lo contrario se estarían vulnerando los Estatutos de la comunidad y la LPH; que ante la propuesta del acuerdo por parte de la comunidad, consistente en la exención en un futuro del pago de cualquier gasto ( incluido el correspondiente a la instalación de un ascensor ) y, siendo las relaciones cordiales entre ambas partes, se accedió al cierre de la puerta, siempre que en el futuro ( insistimos, a pesar de estar exentos de su pago vía estatutos), se les eximiera del pago relativo a la nueva instalación del ascensor; que l a eliminación del acceso al portal, afecta negativamente al valor del inmueble en el mercado ; que el acuerdo no se podía referir a los gastos ordinarios de administración y portal, porque de los mismos esta parte ya estaba exenta.

Y concluye precisando que ha quedado acreditado que existía una puerta de acceso al portal, que en la actualidad, esa puerta no existe fruto del acuerdo entre ambas partes, y que la indemnización por tal supresión en el supuesto de ser imposible su reposición, asciende a la cantidad de 10.000 euros (de conformidad con el único informe que obra en Autos); que tomando en consideración que los gastos no son repercutibles ( de conformidad con los Estatutos y el pacto invocado ), y, en cualquier caso, estando exenta la cantidad de pago por importe de 1.476,97 euros, al Fallo debió estimar al menos parcialmente sus pretensiones, y, por consiguiente, no se debió decretar imposición de las costas a mis representados.



SEGUNDO - Delimitación del objeto de recurso La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro Juez [superior] emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella.

En la segunda instancia del proceso, al igual que en la primera, se establece como garantía de la partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE ).

Naturalmente, sin perjuicio de las limitadas concesiones al 'ius novorum' previstas por la ley.

Así, no pueden las partes en la segunda instancia del proceso solicitar la reforma de la sentencia de primera instancia invocando hechos, pruebas o excepciones nuevas, sino sólo por las mismas aducidas oportunamente en la primera instancia del proceso, en los límites de la pretensión impugnatoria.

Y, correlativamente, no puede el Tribunal 'ad quem' conocer y resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, o hechos nuevosintroducidos extemporáneamente en el proceso, ya que al Tribunal de segunda instancia se le debe proponer la misma 'res iudicanda' sobre la cual ha juzgado el Juez 'a quo'.

En nuestro derecho la vía de recursos no es creadora, sino controladora, y no de la realidad material o fáctica, sino del proceso.

La segunda instancia supone un segundo enjuiciamiento del asunto planteado en la instancia, por tanto el referente básico para poder considerar que se ventila una segunda instancia es la identificación del objeto del proceso, a salvo de las concesiones legales al ius novorum. En caso contrario, estaríamos ante otra realidad fáctica y jurídica y, en definitiva, ante otro pleito. En consecuencia, no se admiten en la alzada nuevas demandas o acciones; o cuestiones nuevas fundadas en acciones distintas a las ejercitadas en la instancia y que se concretaron en los escritos rectores del proceso.

Ni siquiera las que puedan traer causa, o ser consecuencia, del desarrollo de la relación jurídica que constituye la materia de la demanda.

Así, el cambio de demanda en la segunda instancia del proceso opera una modificación de los términos del debate y supone una disminución o desaparición de los derechos de contradicción y defensa de la contraparte.

No podrá el Tribunal 'ad quem' pronunciarse sobre la nueva acción planteada, so pena de incurrir en incongruencia, ya que se pronunciaría sobre algo no pedido en la primera instancia del proceso, actividad que no puede quedar amparada por el principio 'iura novit curia'.

En conclusión, planteados unos hechos en la demanda en razón a los cuales el actor solicita una determinada tutela, y fijada así la causa de pedir no existirá problema alguno en que el recurrente amplíe o matice la fundamentación jurídica que realizó en la instancia sobre la que deberá pronunciarse el Tribunal 'ad quem', o que, en su caso, solicite aspectos complementarios de la pretensión o peticiones implícitas.

La apelación no autoriza a plantear cuestiones distintas de las que se alegaron en la primera instancia del proceso ('pendente apellatione nihil innovetur').

De otra forma, ante el planteamiento sorpresivo de las cuestiones nuevas, la contraparte no tendría oportunidad de oponerse a las nuevas alegaciones, formulando o contrarrestando en tiempo oportuno los posibles motivos de defensa; alterándose, de este modo, los términos de la litis con la consiguiente quiebra del derecho de defensa para la adversa.

Tampoco es admisible variar la fundamentación de las acciones ejercitadas en la instancia.

Los escritos hábiles para sustentar una tésis fáctica o jurídica son en esencia, los de demanda, contestación, réplica y dúplica, que en el período expositivo definen las cuestiones a discutir y resolver[dicho mecanismo la parte recurrente pretende alterar el petitum de la demanda.

No le falta razón a la parte apelada cuando manifiesta que se ha producido una alteración sustancial en los términos del petitum tal y como fue articulado en la primera instancia. Si comparamos el mismo con la petición que se fórmula para esta alzada es evidente que a tenor de lo que ha sido anteriormente expuesto la pretensión de la parte recurrente no debería ser aceptada ya que con ello se estaría conculcando flagrantemente lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC cuando declara que en virtud del recurso de apelación podrá perseguir se, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia en su lugar se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que en los casos previstos en la Ley se practique ante el tribunal de apelación.

En vista de lo expuesto este Tribunal únicamente podrá revisar la sentencia apelada analizando aquellas cuestiones que fueron objeto de invocación, sometidas a debate y resolución en la primera instancia y puesto que una vez determinado el objeto del proceso la parte recurrente no puede variar de forma sustancial el mismo a través del mecanismo del recurso de apelación, pues de aceptarse dicho proceder se estaría generando una evidente situación de indefensión para la parte contraria ,la petición que la parte apelante formula para esta alzada, tal y como queda recogida en el suplico del escrito de interposición de recurso, no pueda ser tomada en consideración.

Pues bien en atención a lo expuesto debe rechazarse entrar a conocer en esta alzada de aquellas alegaciones que se vierten en el escrito de recurso un relativas a la configuración inicial del local de los demandados, a la identificación del terreno propiedad o incluso al valor de reposición de la puerta de acceso al portal a su estado original por exceder dichas alegaciones, con las que se pretende sustentar el motivo de impugnación referido al error en la valoración de la prueba, de lo que ha venido a constituir el objeto principal del litigio y de lo que debe integrar el contenido y alcance de la resolución que se dicte por este tribunal.

- Objeto del litigio-Ciertamente la parte demandada tal y como se desprende del contenido del folio 55 de las actuaciones, en el escrito de oposición a la petición de procedimiento monitorio, se opuso a la reclamación formulada por la parte actora y además solicitó del juzgado que condenara a la comunidad de propietarios a la reposición de la puerta de acceso al portal a su estado originario, articulando como petición subsidiaria para el supuesto de que la reposición no fuera posible el abono de la cantidad de 10.000 € por los perjuicios causados formulando mediante primer otrosí: lo que denominó 'anuncio de reconvencion' que se formalizaría en otro momento.

Consta en las actuaciones que en vista de ello con fecha 9 de noviembre de 2017 se dictó un decreto en virtud del cual se declaraba finalizado procedimiento monitorio dándose traslado de la oposición a la comunidad de propietarios para que pudiere impugnarla por escrito y en su caso solicitar la celebración de vista. A los folios 109 y ss de las actuaciones se recogen los términos de la impugnación a la oposición siendo así que además de negar la existencia del pacto verbal invocado de contrario , se aludía al nulo efecto que la reclamación extrajudicial había surtido en los demandados insistiendo en el hecho de que la deuda reclamada había sido justificada documentalmente en la junta d e propietarios debidamente convocada y notificada por la que se aprobó demandar a los demandados deudores.

Pues bien, se ha venido negando por la parte recurrente que no hubo notificación del acuerdo de la junta a los propietarios afectados remitiéndose para ello al contenido del art. 9.1 H de la ley de propiedad horizontal . No obstante ,como se desprende del examen de las actuaciones la parte apelante al inicio del juicio decidió continuar con la celebración de la vista, renunciando a introducir en el debate determinadas cuestiones desistiendo de la excepción de falta de legitimación pasiva, eludiendo cualquier referencia acerca de la usencia de convocatoria o de notificación por los motivos que ella consideró procedentes y ello comporta la imposibilidad de introducir dichas cuestiones ahora en la segunda instancia como hechos nuevos por cuanto que el objeto de litigio quedó configurado desde el momento que la demandada al igual que la parte actora definieron y concretaron su respectivas posturas en el acto del juicio.

Planteado en los términos que preceden el objeto del litigio debemos partir de la consideración de que la pretensión de la parte actora tienen su origen en el contenido de un acta de la junta de propietarios en virtud del cual se fija en 4.642,91 la cantidad que adeudan a la comunidad demandante con origen en el impago de cuotas impagadas siendo así que del examen de la prueba practicada, se constata efectivamente la existencia de un acuerdo , que no fue debidamente impugnado por la recurrente mientras que contrariamente a lo expuesto en defensa d e su postura, de lo actuado no resulta acreditada la existencia de pacto o acuerdo verbal d e ningún tipo por el que esta quedara eximida de los gastos por el concepto de ascensor.

Por otro lado es preciso tomar en consideración, en cuanto a la petición que la recurrente formulo vía reconvención que el legislador ha querido dar un trámite escrito a la oposición en el juicio verbal, suprimiendo el apartado 4 del art. 265 de la LEC , con la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015) .

El deudor al oponerse al requerimiento de pago, a fin de evitar una posible preclusión, deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 265,1 de la LEC (LA LEY 58/2000) , acompañando con su escrito los documentos, dictámenes, informes y demás medios de prueba en los que fundamente los hechos extintivos, impeditivos o excluyentes, sin perjuicio de su aportación posterior el día de la vista, en virtud de las alegaciones efectuadas por el demandante al impugnar la oposición (en virtud de lo dispuesto en el art. 265,3 de la LEC (LA LEY 58/2000) , de aplicación, a mi entender, en virtud de la inversión del contradictorio que se produce con la nueva regulación procesal).

Señala la parte apelante en el escrito de interposición de recurso en relación al incidente provocado por el anuncio de la reconvención llevado a cabo que no tuvo oportunidad de manifestarse al respecto cuando la juzgadora de instancia decidió que no era momento procesal oportuno para su tratamiento y precisamente por ello no constan en la grabación de la sesión del juicio oral las alegaciones que debería haber emitido en apoyo de dicho extremo.

Pues bien, con relación a dicha cuestión debemos expresar en primer lugar que tratándose de un juicio verbal derivado del juicio monitorio cualquier referencia a una pretensión reconvencional debió formularse en el escrito de oposición .

No es el caso de autos toda vez que si analizamos las actuaciones comprobamos que la parte demandada recurrente en el escrito de oposición s e limitó 'anunciar una futura reconvención '.Y en el acto del juicio oral, en la fase de conclusiones ,llegó a manifestar que realmente no se había tratado de una demanda reconvencional aludiendo a una especie 'de petición subsidiaria' manifestando que la petición se articulaba para el supuesto de que se admitiera la pretensión de la parte actora en cuyo caso estaba interesada en que se declarara igualmente su derecho a percibir una indemnización por los perjuicios ocasionados interesando que en todo caso ,en su defecto ,se acordara la reposición de la puerta del local a su estado originario siendo así que dicha petición no tiene encaje procesal alguno en el presente procedimiento.

Como ya hemos indicado la demanda trae causa en una obligación de la parte demandada que derivaría de la ley de propiedad horizontal y más concretamente ,del contenido de un acuerdo adoptado en junta de propietarios aprobado con arreglo a las mayorías necesarias y debidamente comunicado a la parte demandada la cual no habría impugnado el mismo, ni cuestionado su contenido en el momento oportuno. Así se desprende del contenido del documento número dos aportado con el escrito de la demanda donde se consigna el acta de la Junta General ordinaria de 28 de febrero de 2017 así como del documento número tres de de las actuaciones, folios 22 y siguientes, en los que se recoge la reclamación formulada con fecha 24 de mayo 2017 entregada a Federico Martín Cuesta el 26 de mayo de 2017 dando cuenta del estado de la deuda.

Y en todo caso nos remitimos a la propia actuación de la parte demandada en el juicio la cual desistió de las alegaciones vertidas como motivo de oposición respecto de la convocatoria de la junta o respecto de la notificación del acuerdo aquietándose en ese sentido a lo declarado por la parte actor y debiendo tomar en consideración la existencia de una reclamación extrajudicial en idénticos términos a los que fundamentan la demanda origen del presente procedimiento sin que se verificara oposición o respuesta de ningún tipo frente a la misma a pesar de haber quedado acreditado que la demandada recepcionó aquella.

De ahí que haya de rechazarse las alegaciones relativas a una supuesta demanda reconvencional, o incluso aquellas que se remiten a una posible infracción de normas procesales ante la inadmisión de esa supuesta demanda reconvencional y la necesidad de que ello se verificada mediante auto.

Por consiguiente, no cabe estimar motivo alguno de nulidad de actuaciones, y tampoco infracción de las normas procesales tal y como fue invocado por la parte apelante o vulneración del derecho de defensa , estimando que ,en definitiva ,el resultado del procedimiento no es sino la consecuencia de la estrategia procesal seguida por cada una de las partes y fundamentalmente del contenido de la prueba practicada en el curso del procedimiento. Prueba que ha venido justificar la pretensión de la actora en el sentido de que se adoptó un acuerdo en junta de propietarios en virtud del cual se declaraba el saldo deudor de la parte demandada. Que dicho acuerdo no fue impugnado y en consecuencia los términos del mismo resultan eficaces y vinculantes para aquella sin que pueda entrarse a valorar en esta alzada, por la propia configuración del objeto del litigio en la primera instancia, y asimismo por las reglas que determinan los límites y alcance del recurso de apelación ,las alegaciones que se vierten por la parte apelante en el escrito de interposición de recurso en cuanto a la existencia de un pacto verbal por el cual se habría llegado a un acuerdo en virtud del cual quedaría exonerada del pago de las derramas correspondientes a la instalación del ascensor ,al igual que aquellas menciones relativas a una serie de normas estatutarias en virtud de las cuales quedaría exenta del pago de ciertos gastos ordinarios.

Por todo ello procede desestimar el recurso formulado confirmando en su integridad el contenido de la sentencia apelada.



TERCERO - A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y tomando en consideración el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.



CUARTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Covadonga contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 2 d e Irun, se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte recurrente.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2597 18, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación.

La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente el día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.