Sentencia CIVIL Nº 589/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1996/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 589
En la ciudad de Jaén, a seis de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por el
Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA , los autos de Juicio verbal nº 313/17, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, Rollo de Apelación nº 1996 del año2017 , a instancia de D.
Santos Y Dª Maribel , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Antonio
Jaraba García y defendido por el Letrado D. Pedro José Amate Joyanes; contra UNICAJA BANCO, S.A.U.
, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendido por el
Letrado D. Joaquín Mª Almoguera Valencia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Jaén, con fecha 14 de Septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada en representación de D. Santos y Dª Maribel , contra UNICAJA BANCO, S.A.U., debo condenar y condeno a ésta a abonar a los actores la cantidad de 4.678,80 euros, en concepto de intereses abonados de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo incluida en contrato de préstamo hipotecario, de fecha 27/04/2009, que vincula a las partes, declarada nula, y más los intereses legales devengados desde la fecha de abono de cada cobro; todo ello con expresa imposición de costas al demandado'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Santos y Dª Maribel ; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 1ª en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de la reclamación de la cantidad de 4.678,80, correspondiente al total de lo indebidamente cobrado por la Entidad demandada desde el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario el 24-7-09, por la aplicación de la limitación del 3,50% a la variabilidad a la baja del tipo de interés estipulado, al haber sido declarada la misma nula por abusiva en anterior sentencia de 16-3-17 , dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1..636/2.01, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, se alza la representación procesal de dicha demandada, que permaneció en situación procesal de rebeldía, esgrimiendo como motivo la concurrencia de la excepción de cosa juzgada y la consiguiente improcedencia de la condena al pago de cantidad alguna, pues pudiéndolo haber solicitado en aquel proceso no lo hizo precluyendo su derecho a tenor de lo dispuesto en el art. 400.2 en relación con el art. 222 LEC , toda vez que la declaración de nulidad y sus efectos, que son los reclamados ahora son dos acciones vinculadas y derivando la segunda de la de la primera y pudiendo y debiendo haber hecho uso conjunto los actores de las mismas en la primera litis, pues se sustentan en los mismos hechos y derivan incluso del mismo título, sin que se pueda entender de aplicación la reserva de reclamación que establece el art. 219.3 LEC , pues dicho precepto habrá de ser interpretado con carácter restrictivo para el supuesto que contempla- En segundo lugar y sobre la base de una premisa claramente errónea y falaz, mantiene la improcedencia de retrotraer los efectos de la declaración de nulidad, pues para ello parte la corrección y validez de la cláusula, cuando contradictoriamente para la excepción propuesta, parte precisamente de que declaración de nulidad por abusiva fue ya determinada por sentencia firme, acudiendo por otro lado a la doctrina emanada de la STS, Pleno de 25-3-15 . Por otro lado impugna la cantidad a cuya devolución se le condena, alegando aun sin especificar la correcta, que la misma es errónea por no aplicar el sistema de amortización pactado.

Finalmente, impugna el pronunciamiento sobre las costas a las que se le condena en primera instancia, por entender ante los diversos criterios existentes sobre tanto sobre la declaración de nulidad -que reiteramos aquí no se discute-y sobre sus efectos se ha de apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho.

Pues bien, sin necesidad de mayor explicación o razonamiento, habremos de proceder exclusivamente al análisis de la primera y última cuestión planteadas por poder ser examinadas de oficio al afectar al orden público procesal, pero no procede examen alguno de las dos cuestiones centrales expuestas, simplemente por tratarse de hechos totalmente novedosos no introducidos como objeto del proceso tempestiva y oportunamente en la fase de alegaciones, pues como dijimos la apelante permaneció en rebeldía y estar vetado a este Tribunal su análisis si no se quiere vulnerar los derechos de contradicción, preclusión y defensa de la contraparte a la que se le causaría una palpable indefensión, además de incurrir en caso de estimación en el vicio de incongruencia extra petita.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y por lo que se refiere a la excepción de cosa juzgada, habrá de ser rechazada dicha impugnación pues no compartimos el criterio de la sentencia que se extracta de la A.P de Madrid de 3-5-17 , habiendo sido resuelta la cuestión que se somete por esta Audiencia en SAP Jaén 10/6/15 , con cita en otras como 22/10/13 y 30/10/14 o 23/3/15 , rechazando la excepción de cosa juzgada y litispendencia incluso en orden a reclamaciones por distintos conceptos provenientes de una misma relación contractual.

Declarábamos que no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 LEC , en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso es cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011 ). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , 28 de junio de 2010 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ). Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.' Con la misma claridad se pronuncia igualmente la STS de 19 de noviembre de 2014 , que al resumir los requisitos de aplicación del art. 400 LEC declara que: 'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.' En la misma línea, la STS de 21 de julio de 2016 , citada por la reciente STS 13 de diciembre de 2017 , declara: ' Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.' Abundando sobre la misma cuestión, la jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas -indemnización por accidente de tráfico e intereses del art. 20 LCS - fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre , en un asunto similar cuanto sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que 'ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada. ( STC 307/2006, de 23 de octubre , FJ 3) No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero , FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva....' Así pues y sin perjuicio de que efectivamente la reclamación aquí efectuada pudo plantearse como efecto de la nulidad cuya declaración se peticionó en el Juicio Ordinario anterior, no por ello se puede mantener conforme a la doctrina expuesta, que debiera hacerse so pena de sancionarse con la preclusión de su posibilidad de reclamación posterior.

En este mismo sentido y para un supuesto idéntico se pronuncia la SAP de Huelva, Secc. 2ª de 9-2-18 , y por citar alguna más reciente, la SAP de Zaragoza, Secc. 5ª de 26-3-18 , para un supuesto aun más escabroso en el que solicitándose en el pleito anterior los efectos de devolución de cantidades indebidamente cobrada por aplicación de cláusula suelo declarada nula por abusiva sólo desde la fecha de 9-5-13, por ser esa la doctrina jurisprudencial existente, con posterioridad viene a reclamar las cantidades también cobradas pero con fecha anterior a dicha resolución desde la formalización del contrato de préstamo.

Se desestima pues el motivo interpuesto con relación a la cláusula suelo.

Tercero.- Finalmente, y por lo que se refiere a la impugnación subsidiaria del pronunciamiento por el que se condena a la apelante al pago de las costas de la instancia, habrá de obtener igual rechazo, pues al margen de la interpretación restrictiva que merece por su carácter excepcional del supuesto de concurrencia de serias dudas de derecho alegado, no existen más dudas ni en cuanto a la nulidad por abusiva de la cláusula discutida ni en cuanto a sus efectos, ni en cuanto a la no concurrencia de cosa juzgada, que las que la propia apelante sin éxito ha pretendido crear en numerosos procedimientos como el presente, en los que siempre se mantuvo criterio uniforme por esta Sala en base a la jurisprudencia existente a partir de la STS de 9-5-13 , a salvo la situación creada a raíz de la STS de 25-3-15 , ya modificada en la fecha del trámite de la Audiencia Previa por sentar nuevo criterio el TJUE, no siendo justo además que estimadas íntegramente las pretensiones actoras, que se vieron obligados a acudir a la interpelación judicial, por no cumplir voluntariamente la Entidad como podía haber hecho tras el dictado de la primera sentencia, ahora hayan de cargar con los gastos del proceso.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 14-9- 17, en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 313 del año 2.017, debo de confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1996 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.