Sentencia CIVIL Nº 589/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 156/2017 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0063846
Materia: Condiciones Generales. Devolución de cantidades.
ROLLO DE APELACIÓN: 156/2017
Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario 267/2015
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid
Parte apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger
Letrado: D. Jesús Pérez de la Cruz Oña
Parte apelada: DON Jesús Ángel y DOÑA Virginia
Procuradora: Dª Pilar Moneva Arce
Letrado: D. Juan Carlos Basoco Fernández
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 589/2018
En Madrid, a 26 de octubre de 2018.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. ÁNGEL GALGO PECO, D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ y
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 156/2017
los autos del procedimiento ordinario nº 267/2015 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid,
el cual fue promovido por DON Jesús Ángel y DOÑA Virginia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,
siendo objeto del mismo acciones en materia de condiciones generales de la contratación
Han sido partes en el recurso como apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y como apelada DON
Jesús Ángel y DOÑA Virginia ; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en
el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 8 de abril de 2015 por la representación de DON Jesús Ángel y DOÑA Virginia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: 'a) Se declare nula por abusiva, conforme al art. 8.2 LCGC, en relación con el art. TR-LGDCU , la cláusula que contiene una limitación mínima del 2,50% contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con fecha 20 de abril de 2007 entre los demandantes D. Jesús Ángel y Dª Virginia , y la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. cuya redacción es: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 2'50 por ciento'.

b) Se elimine la cláusula de dicho contrato y deje de aplicarse en lo sucesivo.

c) Como consecuencia de dicha nulidad y en virtud del art. 1303 CC , se condene a la entidad demandada a restituir a la demandante, en concepto de cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula nula, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, que de conformidad con lo exigido por el art. 219 Ley Enjuiciamiento Civil , se calculará con arreglo a las siguientes bases: - La suma de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera, efectivamente abonada por el prestatario en cada periodo mensual de amortización, y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales de amortización sin tener en cuenta la cláusula suelo declarada nula, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato.

- El exceso resultante en cada periodo de amortización debe ser incrementado con el interés legal del dinero (de acuerdo con el art. 1303 CC ), que se devengará desde el momento mismo en que se realizó el pago de cada cuota mensual hasta el de la efectiva restitución de las cantidades indebidamente cobradas.

d) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 11 de abril de 2016 cuyo fallo era el siguiente: ' Que se estima íntegramente la demanda formulada por Dª Virginia Y D. Jesús Ángel , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en consecuencia: DECLARO la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato de préstamo hipotecario, suscrito el 20 de abril de 2007, el límite a las revisiones del tipo de interés, incluida en la cláusula financiera 3.3, que tiene el siguiente tenor literal: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable de este contrato será del 2,50 por ciento.' CONDENO a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.

CONDENO a la entidad demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido.

Y ello con condena en costas a la mercantil demandada'

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 15 de febrero de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 25 de octubre de 2018.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- DON Jesús Ángel y DOÑA Virginia presentaron demanda contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en ejercicio de la acción individual de nulidad de una cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en escritura pública fecha 20 de abril de 2007, novada posteriormente por otro de fecha 20 de noviembre de 2013.

La cláusula cuestionada es la 3.3. denominado 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable'. Su redacción es la siguiente: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 2,50 por ciento' La sentencia de la anterior instancia declaró la nulidad de la cláusula cuestionada, ordenó su eliminación del contrato y condenó a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación la misma, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, sobre la base de recalcular los pagos que hubieran tenido que efectuar los demandantes en caso de que la cláusula anulada nunca hubiera existido.

Frente a la mencionada sentencia, ha formulado recurso de apelación la entidad demandada, que se centra exclusivamente en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad y a las costas.



SEGUNDO: DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES.- El recurrente entiende que la devolución de cantidades consecuente a la nulidad acordada debe limitarse a las abonadas a partir de 9 de mayo de 2013, conforme a la jurisprudencia existente en el momento de la interposición del recurso.

Las dudas que en torno a la devolución de cantidades surgieron inicialmente, están actualmente despejadas en el sentido de que procede la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas, tal y como se deriva de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil . Así lo ha indicado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, entre las que podemos citar la sentencia núm. 487/2017 de 20 de julio de 2017 , que es del siguiente tenor: ' Entrando ya en el examen del recurso, los argumentos de la entidad recurrente se resumen en que no es posible una aplicación automática del art. 1303 CC en contra de los principios de seguridad jurídica, buena fe y orden público económico, y en que las circunstancias que llevaron a esta sala, en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo , a justificar la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo subsisten en este caso, siendo irrelevante que se hayan ejercitado acciones diferentes, colectiva en aquel caso e individual en este.

Procede desestimar el motivo porque la controversia sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelta por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), que ha determinado un cambio en la jurisprudencia de esta sala, a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero . Esta doctrina se ha seguido posteriormente por otras varias, como las sentencias 314/2017, de 18 de mayo , y 334/2017, de 25 de mayo , cuyo fundamento de derecho quinto, apartado 2, es del tenor siguiente: 'La citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: 'a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

'b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

'De acuerdo con esta doctrina, la decisión de la sentencia recurrida de confirmar el criterio del juez de primera instancia que, una vez declarada la nulidad de las dos cláusulas suelo por su carácter abusivo, condenó a devolver las cantidades que se habían cobrado indebidamente en aplicación de dicha cláusula suelo, es correcta. Razón por la cual debe desestimarse el recurso'.

Por tanto, y de acuerdo con esta doctrina jurisdiccional posterior a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 , también en este caso fue correcta la decisión de condenar al banco a devolver a los prestatarios las cantidades pagadas en exceso en virtud de la cláusula suelo litigiosa'.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia.



TERCERO: COSTAS.- El Tribunal Supremo ha considerado improcedente eximir del pago de costas a la entidad bancaría por existencia de dudas de hecho o de derecho cuando el consumidor vence en el litigio, por considerarlo contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión. Así lo ha indica la sentencia del Tribunal Supremo núm.

419/2017 de 4 de julio , que ha sido aportada al Rollo por los apelados, la cual es del siguiente tenor: 'En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: '53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

'54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU: C: 2013:341 , apartado 44).

'55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU: C: 2012:349 , apartado 63).

'56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

[...] '61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3. ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4. ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' En atención a lo expuesto, consideramos procedente la imposición de la costas de primera instancia a la entidad demandada, tal y como se ordena en la sentencia de la anterior instancia, con fundamento en el artículo 394.1 LEC .

Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, con fecha 11 de abril de 2016 en el seno del procedimiento ordinario nº 267/2015.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.