Sentencia CIVIL Nº 589/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 490/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20160021735
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 490/2017
Asunto: 600516/2017
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 847/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Alejandro
Procurador: MARIA VICTORIA MURATORE VILLEGAS
Abogado: CARMEN MUÑOZ ZEA
Apelado: Diana y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARTIN GUIJARRO HERNANDEZ
Abogado: AMALIA MORENO MARIN
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MÁLAGA.
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 847/2016 .
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 490/2017 .
SENTENCIA N.º 589/2018
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 26 de junio de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Guarda y Custodia y Alimentos n.º 847/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga,
seguidos a instancia de Don Alejandro , representado en el recurso por la Procuradora Doña María Victoria
Muratore Villegas y defendido por la Letrada Doña Carmen Muñoz Zea, contra Doña Diana , representada en
el recurso por el Procurador Don Martín Guijarro Hernández y defendida por la Letrada Doña Amalia Moreno
Marín; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante
contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos n.º 847/2016 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, siendo compartida la patria potestad entre los dos progenitores.

El padre podrá estar con su hijo menor conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20'00 horas del domingo, que dejará al menor en el domicilio materno.

Además estará con su hijo dos tardes a la semana, martes y jueves, salvo acuerdo en otro sentido, desde la salida del colegio, donde lo recogerá, hasta las 20'00 horas, que lo dejará en el domicilio materno.

Los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca, computadas desde el último día de colegio hasta el día de inicio de las clases, serán por mitad entre los progenitores. El verano, julio y agosto, será por mitad , y se disfrutará por quincenas.

En caso, de desacuerdo respecto al periodo concreto, los años pares, elegirá el padre, y los impares, la madre.

Se fija en trescientos cincuenta (350) Euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo menor, que deberá ser abonada por el padre, por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente, con efectos de principios de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de la menor serán al 50% entre los progenitores, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios e imprevisibles de naturaleza análoga.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas.' Con fecha 23 de noviembre de 2016 se dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva indica lo siguiente : ' Se acuerda aclarar la Sentencia nº 688/16 de fecha nueve de noviembre de dos mil dieciseis dictada en los presentes autos, solicitada por el procurador D. MARTIN GUIJARRO HERNANDEZ, en nombre y representación de Dª Diana , en el sentido de que donde dice en el antecedente de hecho primero y fundamento jurídico primero Genaro debe decir Alejandro , asímismo donde dice en el fundamento jurídico primero Rocío debe decir Diana '.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por la parte demandada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta, no estimándose necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que fija en 350 € la cantidad mensual que ha de abonar el padre en concepto de pensión alimenticia a favor del menor se alza la parte recurrente solicitando se fije en 200 € mensuales atendiendo a su situación económica así como los demás gastos que el mismo sustenta.

Parte de considerar que tanto el Juzgador como la demandada se basan en meras suposiciones al considerar que el sueldo del recurrente es diferente al de las nóminas aportadas, aludiéndose igualmente en la sentencia que la economía doméstica mantenida por el actor lo ha sido con salarios superiores a los 1.000 € si bien se alega que no todos los meses tiene los mismos gastos y que puede hacer frente a éstos gracias a una cantidad económica de carácter privado que ostenta debido a una indemnización por un accidente sufrido hace varios años, amén de contar con la ayuda de sus familiares. Los conocimientos de los datos económicos de la empresa en la que trabaja el actor los tiene como consecuencia de su trabajo como administrativo en la misma desde el año 2004 y debido al tamaño de la empresa, los empleados tienen un trato cercano y familiar con los empresarios que ostentan la dirección de la misma solicitándose la testifical del jefe de la empresa a fin de poder corroborar este las cantidades cobradas por el actor y la relación existente entre ambos siendo dicha prueba ínadmitida por el Juzgador. Mantiene, pues, que la situación económica es más precaria económicamente que la reflejada en la sentencia cobrando alrededor de 1.000 € mensuales con los que tiene que hacer frente a las necesidades de su hijo y a las suyas propias siendo imposible que pueda afrontar una pensión de alimentos en 350 € sin olvidar que es el actor quien se encarga a menudo de los gastos de su hijo. Igualmente manifiesta que la progenitora trabaja aun de forma intermitente generando ingresos propios siendo titular de una vivienda privativa sin carga alguna, poseyendo, además, parte de otra propiedad familiar y el 50% de otra vivienda cuya titularidad comparte con el actor. La parte demandada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Señala que quedó acreditado que la economía familiar ha sido sostenida siempre por los ingresos de Don Alejandro desprendiéndose de los movimientos bancarios aportados y la naturaleza de los gastos mensuales que goza de una capacidad económica bastante superior a la expresada en sus nóminas, con unos ingresos ascendentes a 1.800 mensuales aun cuando el importe de las nóminas es menor dado que es él quien dirige administrativamente la empresa y realiza las nóminas, acreditándose ello en las dos nóminas del mes de abril presentadas donde el importe a percibir es distinto, según lo interesado en cada momento. Se muestra disconforme con la afirmación relativa a que el actor se encargue de los gastos del hijo y que Doña Diana trabaje de forma intermitente siendo que ésta no ha trabajado nunca de forma estable sino de forma esporádica en época de campañas para la empresa DIRECCION003 encontrándose en paro desde enero del 2016 sin percibir ningún tipo de prestación por desempleo teniendo, además, un grado de discapacidad de un 38%. Mantiene que la economía familiar ha sido siempre sostenida por el actor si bien desde que cesó la convivencia el Sr. Alejandro abandonó todas sus obligaciones económicas respecto del hijo no ingresando nada en todo ese tiempo a la demandada existiendo incluso una cuenta a nombre del hijo común con un saldo de 12.301,15 euros realizando en fecha 28 de mayo de 2016 una transferencia a su propia cuenta por importe de 12.300 € dejando a la demandada en la absoluta indigencia, aprobándose en noviembre de 2016 una prestación económica para apoyo a la convivencia y autonomía personal recibiendo por dicho concepto, productos básicos de alimentación, higiene personal y doméstica así como gastos de consumo energético no siendo hasta julio de 2016 en el que el actor ha comenzado a ingresar alguna cantidad en concepto de alimentos y hasta diciembre de 2016 cuando ingresa el total de la pensión. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida manteniendo que el recurrente ha ocultado su verdadera situación económica no aportando toda la documentación que pudiera acreditar su verdadera capacidad económica existiendo indicios de que percibe ingresos económicos superiores a los 1.000 € mensuales tales como la cuantía de los gastos mensuales que afronta según la documentación aportada por el mismo; el alto nivel de vida que tenía durante la convivencia, pues según el interrogatorio de la demandada le daba unos 1.000 € mensuales para gastos pagando él, además, la hipoteca de la vivienda del DIRECCION000 , añadiendo que solía llevar dinero en efectivo a casa en cuanto no tenía domiciliada la nómina al cobrarla en mano siendo que el recurrente no ha presentado extracto bancario de la cuenta donde le ingresaban supuestamente la nómina.

Señala que también tiene varios inmuebles en propiedad desconociendo el destino que dio a los más 12.000 € que transferió de la cuenta abierta a nombre de su hijo a una de su titularidad, reseñando, por último, que la madre está desempleada y carece de ingresos económicos existiendo una importante desigualdad económica entre uno y otro progenitor por lo que entiende acorde a las circunstancias económicas de ambas partes y las necesidades del menor la cantidad fijada de 350 € mensuales en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor.



SEGUNDO.- En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts.

142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ). Aplicando la doctrina antes expuesta y partiendo de la misma hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta y proporcionada, cubriendo las necesidades propias de un menor de casi 13 años ( nacido el NUM000 e 2005) respecto al cual la parte apelada no ha acreditado que tenga necesidades especiales más allá de las de un menor de tal edad y a tenor de los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones habida cuenta que, por un lado, la madre carece de un empleo estable y que le proporcione ingresos periódicos, de hecho figura en los autos Certificado emitido por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social de fecha 6 de septiembre de 2016 a cuyo tenor la apelada no figura el día de la fecha como beneficiaria de una prestación/subsidio por desempleo (folio 138) y por otro lado, el padre trabaja en la entidad DIRECCION001 desde el 14 de septiembre de 2004 y si bien ha presentado nóminas que superan los 1.000 € tal y como se aprecia en las nóminas de junio y julio de 2016, 1062,15€- (f 51 y 52) y nóminas de agosto y septiembre de 2016, 1070,66€ (f 53 y 54) lo cierto que es que las mismas no figuran ingresadas en cuenta bancaria alguna por lo que siendo objeto de debate la cuantía de las nóminas puesto ello de manifiesto por la parte demandada ( así figuran dos nóminas de abril de 2015, ambas firmadas por el trabajador apelante, una por importe de 1.163,38€ y otra del mismo mes por importe de 847'06€, -f 35 y 36) es lo cierto que no ha ofrecido el apalente, visionada la grabación por esta Sala, una explicación lógica y convincente al respecto, pues ha señalado que todo se debe a un acuerdo entre empresario y trabajadores, extremo que resulta huérfano de toda actividad probatoria así como tampoco se advierte justificación alguna a la falta de percepción de pagas extraordinarias y ello pese a lo dispuesto en la regulación laboral, no habiendo desvirtuado la tesis de la demandada sobre el pago en efectivo de la nómina de D. Alejandro al carecer de domiciliación bancaria, aspecto sobre que tampoco ha aportado ni prueba ni explicación al respecto. Además, la madre ha declarado que abonaban dos hipotecas por importe total de 1.500€ y sostenían dos vehículos. Tampoco el apelante ha probado el destino de la cantidad que la cantidad de 12.300€ traspasada de la cuenta a nombre del menor a una cuenta de su exclusiva titularidad obedezca al percibo de una indemnización por accidente de tráfico por él sufrido, sustrayendo al conocimiento de la Juzgadora así como de esta Sala cualquier tipo de indicio de su capacidad económica derivada del estado de sus cuentas bancarias. La madre, quien carece de un trabajo estable que le proporcione ingresos periódicos, ha declarado que durante la convivencia el apelante le entregaba 1.000 € en mano para los gastos ordinarios de la familia, abonando, además, la hipoteca de la vivienda sita en el DIRECCION000 y ella con su sueldo, la vivienda de su propiedad sita en DIRECCION002 , en la que reside actualmente junto al menor. Todos los pagos se efectuaban con dinero en efectivo y no con tarjetas bancarias siendo que la falta de explicación a la ausencia de la constatación bancaria del importe reflejado en la nómina; la ausencia en el abono de las pagas extraordinarias; la falta de explicación convincente ante las dos nóminas presentadas por la parte demandada de abril de 2015 ambas firmadas por el apelante con una diferencia en su importe de 316,32 euros; la falta de explicación a la ausencia de pluses salariales según convenio y plus de transporte que figuran en la nómina de abril del 2015 en relación a las nóminas del año 2016 unido a la absoluta orfandad probatoria del estado de sus cuentas bancarias que hubiera permitido corroborar su afirmación relativa a la ayuda que le prestan sus familiares, de lo cual tampoco hay constancia alguna, así como la disminución de sus ahorros derivados de la indemnización por el accidente de tráfico sufrido permiten inferir que su capacidad económica es mayor a la alegada y determinan que considere el órgano enjuiciador 'ad quem' que el importe fijado en concepto de alimentos a favor del hijo menor común por cuantía de 350 € mensuales es plenamente correcto y acertado pues está destinado no solamente a cubrir los alimentos en sentido estricto sino la necesidad habitacional del menor al no existir atribución del domicilio familiar, considerándose la cantidad pretendida por el apelante de 200 euros mensuales del todo punto insuficiente para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales del hijo menor de edad, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, por lo que no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por el recurrente, debiendo el recurso de apelación ser íntegramente desestimado y, en definitiva, íntegramente confirmada la Sentencia apelada.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Victoria Muratore Villegas, en nombre y representación de Don Alejandro , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 847/16, a que este rollo de apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.