Sentencia CIVIL Nº 589/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 361/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000361/2020
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.589/2020
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: Dª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO Dª
ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
En Valencia, a veintiuno de octubre de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados [F02] nº
000562/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000
, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Carlos Jesús representado por la Procuradora Dª.
ERNESTINA PIERA CARRASCOSA y defendido por el Letrado D. CARLOS MÉNDEZ ARTAL y de otra como
demandada-apelante, Dª. Montserrat , representada por la Procuradora Dª. Mª DOLORES BELTRÁN ALCAZAR
y defendida por la Letrada Dª REYES ALBERÓ MENGUAL, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000 , en fecha 18-09-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la representación de DON Carlos Jesús y en consecuencia se fija una guarda y custodia de la menor a favor de la madre DOÑA Montserrat fijándose un régimen de visitas y vacaciones a favor del progenitor no custodio DON Carlos Jesús : - El padre podrá ver a su hija fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

- Se fija un día intersemanal sin pernocta ( el martes) en la semana posterior que el padre haya disfrutado del fin de semana desde lasalida del colegio hasta las 19:00 horas debiendo reintegrar a la menor en el domicilio materno .

- Dos días intersemanales la semana posterior a que el padre no haya disfrutado del fin de semana el martes sin pernocta desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas debiendo reintegrar a la menor en el domicilio materno y el miércoles con pernocta debiendo recoger a la menor a la salida del colegio y llevarla el jueves al colegio.

- Las vacaciones escolares de la menor se disfrutarán por los padres por mitad ( las del período estival por semanas), en caso de discrepancia para elegir los períodos elegirá el padre los años impares y la madre los años pares.

- Se fija la pensión de 250 euros a favor de la menor y a cargo del padre a pagar los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta en la que cuenta que la madre designe siendo actualizable conforme al IPC .

- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad y las actividades extraescolares si están de acuerdo por mitad y si no por el progenitor que decida su realización.

Sin pronunciamiento sobre costas' En fecha 17-10-19, se dictó aclaración de la referida sentencia, en cuya parte dispositiva se determina: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por LA ACTORA de aclarar LA SENTENCIA dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO

SEGUNDO Y EN EL FALLO EN RELACIÓN A LAS VISITAS INTERSEMANALES EN EL

SEGUNDO PÁRRAFO 'LOS MARTES LA SEMANA POSTERIOR QUE EL PADRE HAYA DISFRUTADO DEL FIN DE SEMANA Y EN EL

TERCERO LOS MARTES Y MIÉRCOLES, LA SEMANA POSTERIOR A QUE EL PADRE NO HAYA DISFRUTADO DEL FIN DE SEMANA'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte las respectivas partes personadas se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 5 de octubre de 2.020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se recurre en apelación la sentencia que dispuso las medidas relativas a la hija común de los litigantes, llamada Sacramento y nacida el día NUM000 .2013, como consecuencia de la ruptura de los progenitores concretamente la custodia materna con ejercicio por ambos progenitores conjuntamente de la patria potestad, según había solicitado la progenitora, un régimen de visitas ordinario para el progenitor que comprendía, resumidamente, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, visitas intersemanales un día en la semana en que el progenitor tuviese a la menor el fin de semana y dos días, uno de ellos con pernocta, en las semanas en que no tuviese a la menor en el fin de semana, estancias en las vacaciones escolares por mitad, y obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 200 euros mensuales y de ambos progenitores de pagar los gastos extraordinarios por mitad.

Previamente, en auto de medidas provisionales dictado en fecha 15 de enero de 2019, que resolvió según lo acordado por las partes sin oposición del Ministerio Fiscal, se dispuso la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de vistas de fines de semana alternos desde el viernes a las 15,00 horas hasta las 20 horas del domingo y dos visitas intersemanales, condicionadas al turno de trabajo del progenitor (de mañana o de noche) y que en la semanas en que el progenitor no pudiera disfrutar de las tardes intersemanales podía acudir a la entrada del colegio a despedirse de la menor .

La sentencia es recurrida por ambos litigantes, por el progenitor demandado con la pretensión de que se disponga un régimen de custodia compartida sobre la menor, con alternancia semanal y sin disponer pensión de alimentos y, subsidiariamente, que se dispongan dos visitas intersemanales con pernocta en unas semanas y dos visitas intersemanales sin pernocta en otras. Por la progenitora se pretende que el régimen de visitas sea de fines de semana alternos de viernes a las 15 horas hasta las 20 horas del domingo, y dos visitas intersemanales sin pernocta condicionadas al turno de trabajo del progenitor (cuando sea de manaña o de noche).

La pretensión que formula el apelante, respecto del régimen de custodia, a la que se opuso la demandada, no puede prosperar puesto que, como señaló el Ministerio Fiscal, los turnos de trabajo del progenitor (rotativos, con carácter semanal, de mañana, tarde y noche), habían impedido que el progenitor cumpliese el régimen de visitas que se había dispuesto en el auto de medidas provisionales en los términos pactados por las partes, por falta de disponibilidad, sin haberse cumplido ni las tardes intersemanales ni las estancias en vacaciones en los meses de junio y julio, al trabajar el progenitor. Además, como también señaló el Ministerio Fiscal el régimen de custodia materna es el más conveniente para la hija, como indicó la perito judicial en su informe y en las manifestaciones que efectuó en el acto de la vista, debiendo tenerse en cuenta que la progenitora tiene un horario laboral perfectamente adaptado a la atención de la hija (solo de mañanas).

El apelante se refiere al informe que emitió la empleadora para la que trabaja pero del mismo no puede concluirse que disponga de flexibilidad para cambiar los turnos rotatorios asignados, mas allá de algun cambio puntual, ni que pueda lograr un turno mas o menos fijo que sea compatible con la atención que la hija requriría en un régimen de custodia compartida. De hecho, no se acredita que el progenitor haya variado, haciendo uso de la alegada flexibilidad, ninguno de los turnos semanales asignados. Por ello, ha de concluirse que los turnos laborales del progenitor impiden que tener a la hija en las semanas en que realiza turno de tarde y de noche.

Procede, en consecuencia, mantener lo dispuesto en la sentencia apelada en este punto, con desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO. - Respecto del régimen de visitas, lo resuelto en la sentencia se aparta de lo que los progenitores pactaron y había recogido el auto de medidas provisionales de 15 de enero de 2019, que eran visitas en fines de semana alternos, de viernes a domingo, con dos intersemanales sin pernocta, salvo en las semanas en que el progenitor tuviese asignado turno de tarde, por lo que en esas semanas acudiría a la entrada del colegio de la menor para verla.

Realmente, atendidos los horarios y turnos de trabajo que realiza el progenitor, el régimen de visitas que pactaron los progenitores es el que mejor se adecua a la disponibilidad paterna y carece de sentido que se atribuyan visitas intersemanales al progenitor en las semanas en que trabaja en turno de tarde (de 14 a 22 horas). Lo que propuso la perito como más conveniente es que se dispusiera dos visitas intersemanales con pernocta un de los días en las semanas en que el progenitor trabaja en turno de mañanas y visitas intersemanales sin pernocta en las semanas en que trabaja en turno de noche, pues ello se adecua a la disponibilidad paterna. Y así debe disponerse. Por otra parte las estancias de fines de semana hasta el lunes solo son factibles cuando el progenitor no tenga turno de mañana en la semana entrante.



TERCERO .- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Jesús y el interpuesto por la representación de Dª Montserrat contra la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia Nº 6 de DIRECCION000 en fecha 18 de septiembre de 2019 en procedimiento nº 562/2018 y disponer: Primero.- El régimen de visitas será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas cuando el progenitor tenga turno de mañanas en la semana entrante y hasta el lunes a la entrada del colegio cuando el progenitor tenga turno de trabajo de tarde o de noche en la semana entrante.

Se disponen dos visitas intersemanales desde la salida del colegio hasta las 19 horas en las semanas en que el progenitor tenga turno de trabajo de noches, los día que pacten los progenitores y, en su defecto, los martes y jueves y dos visitas intersemanales, en los mismos días, una de ellas con pernocta, el día en que los progenitores pacten y en su defecto los martes, en las semanas en que el progenitor realice turno de mañanas.

A efectos de concreción del régimen de visitas el progenitor preavisará a la progenitora de sus turnos de trabajo con quince días de antelación.

Segundo.- Se confirman el resto de disposiciones de la sentencia apelada en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

Tercero.- No se imponen a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.