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26/11/2020
Sentencia CIVIL Nº 589/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Rec 1532/2018 de 11 de Noviembre de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Noviembre de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DIAZ FRAILE, JUAN MARIA
Nº de sentencia: 589/2020
Núm. Cendoj: 28079119912020100028
Núm. Ecli: ES:TS:2020:3688
Núm. Roj: STS 3688:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 11/11/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1532/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 21/10/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: COT
Nota:
CASACIÓN núm.: 1532/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Eduardo Baena Ruiz
D. Pedro José Vela Torres
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
D. José Luis Seoane Spiegelberg
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 11 de noviembre de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación respecto de la sentencia 54/2018, de 13 de febrero, dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, como consecuencia de autos de juicio ordinario n.º 388/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Vitoria-Gasteiz, sobre condiciones generales de contratación.
Es parte recurrente Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por la procuradora D.ª Mercedes Botas Armentia y bajo la dirección letrada de D. Asier Enériz Arraiza.
Es parte recurrida D. Luis Miguel, representado por el procurador D. Julián Sánchez Alamillo y bajo la dirección letrada de D.ª Elizabeth Vela Palmer.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
Antecedentes
'[...] estimatoria declarando la nulidad:
'- de la cláusula suelo (tipo de interés mínimo) establecida en el contrato de préstamo hipotecario variable que vincula al actor con la demandada, y que establece un tipo de interés nominal anual resultante de cada variación, nunca inferior al 2,00 %, así como la nulidad de la novación posterior;
'- de la cláusula sexta interés de demora.
'- de la cláusula quinta gastos a cargo del prestatario.
'- de la cláusula séptima resolución anticipada del contrato.
'Con expresa condena en costas a parte la demandada'.
'Estimo la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Sánchez, en representación de D. Luis Miguel, asistido por la Letrado Sra. Vela, contra 'Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito', representada por la Procuradora Sra. Botas y asistida por el Letrado Sr. Mendive, y en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos, DECLARO, la nulidad de;
'1°, la denominada 'cláusula suelo', incluida en el último párrafo de la cláusula tercera de la escritura de concesión de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita entre las partes, el 14 de diciembre de 2010, ante el notario Sr. Alfredo Pérez Ávila, con número de protocolo 3.370, y asimismo su novación en documento privado posterior de 9 de septiembre de 2015.
'2°, la denominada 'cláusula de interés de demora', por la que se fija el interés del 18,00 por ciento, en la cláusula sexta de la escritura de concesión de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita entre las partes, el 14 de diciembre de 2010, ante el notario Sr. Alfredo Pérez Ávila, con número de protocolo 3.370.
'3°, la denominada 'cláusula de gastos', por la que se atribuyen todos aquellos al prestatario, en la cláusula quinta de la escritura de concesión de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita entre las partes, el 14 de diciembre de 2010, ante el notario Sr. Alfredo Pérez Ávila, con número de protocolo 3.370.
'4°, la denominada 'cláusula de vencimiento anticipado', por la que se otorga derecho al demandado en cualquier situación de impago, en la cláusula séptima, apartado a) de la escritura de concesión de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita entre las partes, el 14 de diciembre de 2010, ante el notario Sr. Alfredo Pérez Ávila, con número de protocolo 3.370.
'Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada'.
'Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Caja Rural de Navarra, SCC. contra la sentencia n° 252/17 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 388/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos de Vitoria-Gasteiz, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas de la apelación'.
Los motivos del recurso de casación fueron:
'Primero. - Vulneración del artículo 1.261 del Código Civil en relación con el artículo 1091, 1088 y 1255 del Código Civil. Existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la validez del acuerdo privado de eliminación del tipo de interés ordinario mínimo.
'Segundo. - Infracción del art. 6.2 del Código Civil y art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/2007. de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la doctrina jurisprudencial sobre la renuncia de derechos.
'Tercero.- Infracción del artículo 7 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los actos propios.
'Cuarto.- Infracción de los artículos 7 y 8 LCGC. y art. 82, con oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al control de transparencia de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores, por considerar la Audiencia Provincial que la cláusula de vencimiento anticipado es nula por no superar dicho control, que no le es aplicable.
'Quinto.- Infracción del art. 82 TRLDCU y art. 6.1 de la Directiva 93/13, con oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado, por considerar la Audiencia Provincial que la cláusula debe eliminarse y expulsarse del contrato, interpretación teleológica de las normas'.
Fundamentos
Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.
En la misma estipulación tercera, en un apartado separado bajo el epígrafe 'tipo de interés ordinario mínimo', destacado tipográficamente en mayúsculas y negrita, se pactó lo siguiente:
'Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,00 por ciento anual'.
Por otra parte, en la cláusula séptima ('Resolución anticipada del contrato') se estipuló:
'No obstante el plazo fijado para la devolución del préstamo, la Caja Rural de Navarra podrá resolver el contrato, declarando vencida totalmente la operación, y exigir el pago de la cantidad total adeudada en dicho momento por todos los conceptos, sin necesidad de requerimiento ni resolución judicial, en los siguientes casos:
a) Cuando la parte prestataria no se halle al corriente en el pago de las anualidades o cuotas de amortización e intereses vencidos, siendo suficiente el impago de una sola de las cuotas del préstamo [...]'.
'Las partes, en la condición en que intervienen, se reconocen plena capacidad y facultades suficientes para el otorgamiento del presente ACUERDO, a cuyo efecto,
' EXPONEN
' I. Que el prestatario tiene formalizado con la caja un préstamo hipotecario con el número de orden [...]-
'II. En el préstamo las partes pactaron el establecimiento de un límite mínimo a la variación del tipo de interés (en adelante, la 'cláusula suelo').
'III. Durante la vigencia del préstamo la parte prestataria ha abonado las cuotas hipotecarias, estando informada del tipo que se ha aplicado a cada una de ellas, así como de la aplicación del tipo de interés mínimo.
'IV. Que, debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la Caja ha efectuado a la prestataria una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado que incluye varias posibilidades.
'V. En virtud de todo lo anterior, las partes están interesadas en alcanzar un acuerdo (en adelante, el 'Acuerdo') en relación con la cláusula suelo del préstamo sobre la base de las siguientes
' ESTIPULACIONES
' PRIMERA: En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta de efectuada por la Caja anteriormente reseñada, la prestataria ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00 %, estableciéndose un periodo de tipo fijo del 1,90% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho periodo fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá al liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.
' La eliminación del tipo mínimo se efectúa, desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario, la cláusula suelo mantiene su vigencia únicamente al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el periodo pactado en este contrato.
' Transcurrido el periodo de tipo de interés fijo pactado en este documento, el tipo mínimo desaparecerá a todos los efectos.
' Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de la firma del presente Acuerdo.
' SEGUNDA: Con la firma del Acuerdo, ambas partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.
' TERCERA: [...]
' CUARTA. Cualquiera de las partes podrá solicitar la elevación a documento público del presente contrato, con gastos a cargo de quién lo solicite.
' QUINTA: Se une a la presente la oferta aceptada por la parte prestataria'.
'1. Mantener el préstamo hipotecario en la situación actual.
'2. Eliminación de la cláusula suelo, estableciéndose un tipo fijo durante 5 años (redondeado, por exceso, hasta la fecha revisión siguiente) del 1,90 por ciento. El resto de años, hasta el vencimiento, se mantiene el mismo diferencial que tiene actualmente la hipoteca.
'3. Eliminar el suelo estableciéndose un tipo fijo durante 20 años (redondeado, por exceso, hasta la fecha de la revisión siguiente. Si la de vencimiento del préstamo es anterior a dicha fecha, hasta la fecha de vencimiento del préstamo) del 2,25 por ciento. El resto de años, hasta el vencimiento, se mantiene el mismo diferencial que tiene actualmente la hipoteca.
'4. Eliminar el suelo estableciéndose un tipo fijo durante 2 años (redondeado, por exceso, hasta la fecha de la revisión siguiente) del 1,90 por ciento. El resto de años, hasta el vencimiento, se incrementa el diferencial que tiene actualmente la hipoteca en 0,15 puntos.
'5. Eliminar el suelo incrementando desde el primer momento el diferencial que tiene actualmente la hipoteca en 0,15 puntos'.
'1° la denominada 'cláusula suelo', incluida en el último párrafo de la cláusula tercera de la escritura de concesión de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita entre las partes, el 14 de diciembre de 2010, ante el notario Sr. Alfredo Pérez Ávila, con número de protocolo 3.370, y asimismo su novación en documento privado posterior de 9 de septiembre de 2015. [...]
'4° la denominada 'cláusula de vencimiento anticipado', por la que se otorga derecho al demandado en cualquier situación de impago, en la cláusula séptima, apartado a) de la escritura de concesión de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita entre las partes, el 14 de diciembre de 2010, ante el notario Sr. Alfredo Pérez Ávila, con número de protocolo 3.370.
' Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada'.
a) En cuanto a la novación de la cláusula suelo argumentó:
(i) la ineficacia de 'los acuerdos transaccionales extrajudiciales relacionados con cláusulas abusivas', ya que 'el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos cuando la cláusula que pretende suprimir o sustituir era nula de pleno derecho y, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce';
(ii) con fundamento legal en los arts. 8 LCGC y 10 bis.2 LGDCU, afirmó que las cláusulas abusivas adolecen de nulidad absoluta, y que la imposibilidad de su confirmación o convalidación ha sido afirmada por la jurisprudencia, entre otras en las sentencias de esta Sala de 9 de mayo de 2013 (rec. 485/2012) y las posteriores de 25 de marzo de 2015 (rec 2351/2012) y 654/2015 de 19 de noviembre. Conforme a esta última:
'tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios [...]'.
(iii) Invocó también la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios, reflejada en la sentencia 187/2015, de 7 de abril:
'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado .... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber, los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad';
(iv) consideró que la reseñada jurisprudencia no fue infringida por la sentencia de primera instancia, ya que el contenido del acuerdo de 9 de septiembre de 2015 revela que se 'modificó el tipo de interés estableciendo un tipo fijo por cinco años de 1,9%, lo cual significa que no se reconocieron exactamente los efectos de la nulidad, más si se impuso una genérica renuncia a reclamar por cualquier concepto, lo que incluiría el reintegro de lo indebidamente pagado, que razonablemente no puede entenderse aceptada sino desde la ignorancia o falta de información sobre los efectos reales derivados de la nulidad absoluta, en concreto, además de la eliminación incondicional del suelo en el tipo variable, sin ninguna reintegración de la cláusula, los referidos al reintegro de los intereses ya abonados en exceso por efecto del referido suelo'.
b) En cuanto a la cláusula suelo incluida en la inicial escritura del préstamo hipotecario, consideró que es abusiva, con base en la doctrina jurisprudencial sobre dicha cláusula, al estimar que no supera el control de inclusión ni el de comprensibilidad, ya que el concreto párrafo del contrato donde se introduce la referida cláusula, aun diferenciado, sin embargo se enmascara y confunde dentro de una cláusula más amplia, destina a fijar la bases para aplicar un tipo variable; y no se acreditó documentalmente la entrega de la oferta vinculante.
c) Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado (intitulada 'resolución anticipada del contrato'), la Audiencia declaró su nulidad por abusividad por las siguientes razones: (i) si bien afirma que está redactada de forma clara y comprensible, vincula dicha facultad de resolución o vencimiento anticipado al impago de una sola cuota y al incumplimiento por la parte prestataria de cualesquiera de las obligaciones que contrae en la escritura; (ii) la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 concluyó que 'una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'; (iii) por todo ello la cláusula del caso es abusiva y consecuentemente nula, pues 'produce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, poder decretar el vencimiento anticipado con el impago de una cuota, en un préstamo previsto a un plazo de treinta y cinco años y 420 cuotas'; (iv) En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, afirmó la Audiencia que:
'Si la cláusula, con independencia de los impagos realmente producidos, se debe eliminar y expulsar del contrato, por abusiva, no puede producir efecto alguno en perjuicio del consumidor y, por tanto, no podemos considerar, como pretende la recurrente, aplicable el art. 693.2 LEC, para mantener la vigencia de la cláusula. Esa norma autoriza y condiciona la inclusión de la cláusula resolutoria en el contrato, pero no constituye un supuesto legal de resolución tácita, ni puede fundar la aplicación sustitutiva de una norma de Derecho Nacional, pues como se ha puesto de relieve el restablecimiento del equilibrio entre los derechos y obligaciones queda cumplido con la eliminación y expulsión de la cláusula del contrato'
En su desarrollo se argumenta, en síntesis, que (i) el acuerdo privado firmado entre las partes eliminó la cláusula suelo, y no se limitó a modificar el límite de variabilidad pactado inicialmente; (ii) dicho acuerdo reúne todos los requisitos establecidos en el art. 1261 CC (consentimiento, objeto y causa) para la validez de los contratos; (iii) la declaración de nulidad de dicho acuerdo supone una infracción de los arts. 1261, 1091, 1088 y 1255 CC, y de los principios 'pacta sunt servanda', de autonomía de la voluntad y de la libertad de contratar, y una vulneración de la jurisprudencia de esta Sala sobre tales principios (sentencias de 17 de diciembre de 2010 - rec. 765/2007 -, y 693/2012, de 12 de noviembre). Justifica, además, el interés casacional por la existencia de pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión de la validez o nulidad de los acuerdos para la eliminación de las cláusulas suelo, con cita de diversas sentencias.
En el desarrollo del motivo se justifica el interés casacional en la infracción de la jurisprudencia que sobre la renuncia de derechos se contiene en las sentencias de esta Sala 9/1995, de 28 de enero, y 271/1997, de 5 de abril. Considera que: (i) la renuncia incluida en el acuerdo controvertido fue 'clara, explícita, inequívoca, terminante y sin dudas sobre su significado', como exige para su validez esa jurisprudencia; (ii) que ese carácter inequívoco de la renuncia de acciones se confirma a la vista del conjunto de los hechos anteriores, coetáneos y posteriores a su otorgamiento: el cliente recibió información previa, estudió la operación, meditó y decidió cuál de las opciones ofrecidas le convenía más, siendo consciente del contenido y consecuencias del acuerdo; (iii) que dicha renuncia no contradice el orden público ni el interés de terceros ( art. 6.3 CC); (iv) tampoco infringe la limitación legal a la renuncia previa de derechos del consumidor (art. 10 TRLDCU), ya que el acuerdo privado es posterior en más de dos años a la fecha en que se produjo la primera aplicación de la cláusula suelo (14 de enero de 2013); es decir, el acuerdo se firmó después de que el contrato iniciara sus efectos, cuando ya se habían devengado con frecuencia cuotas con aplicación del tipo mínimo, y 'por lo tanto, la cláusula suelo había expresado sus características y funcionamiento'; (v) es un documento de reducida extensión, fácil de leer y entender; (vi) tampoco se puede hablar de nulidad por error o desconocimiento sobre sus consecuencias jurídicas y económicas, pues en la fecha en que se firmó era tema de interés mediático; y (vii) no se trata de una renuncia previa, y tampoco genérica, pues se limita a las acciones relativas a la propia cláusula suelo eliminada, único objeto del acuerdo.
En su desarrollo se manifiesta la estrecha vinculación entre este motivo y el anterior, y se razona la concurrencia del interés casacional en la infracción de la jurisprudencia que sobre el principio de la buena fe y la doctrina de los actos propios se contiene en las sentencias de esta sala 81/2005, de 16 de febrero, 370/2006, de 6 de abril, 284/2006, de 17 de marzo, y 12 de enero de 2015 (rec 2290/2012), jurisprudencia que considera quebrantada por admitir la Audiencia el ejercicio de una acción de impugnación que contradice la renuncia de acciones pactada junto con la eliminación de la cláusula suelo.
En el suplico del recurso se concreta la postulación impetrada en que se anule la sentencia de la Audiencia en tales extremos y, en su lugar, se dicte otra por la que se declare 'la plena validez y eficacia del acuerdo privado de eliminación del tipo de interés ordinario mínimo, por el cual se establece la eliminación de la cláusula suelo [...] y en cuanto a la cláusula del vencimiento anticipado se concreten los efectos de su declaración de nulidad, no pudiendo suponer la expulsión de tal cláusula del contrato y privación del acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria'.
En consecuencia, no es objeto del recurso la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida inicialmente en la escritura de préstamo hipotecario, pronunciamiento que ha devenido firme.
Por lo que se refiere a la interpretación de los contratos y a su eventual revisión en sede casacional, resumiendo la doctrina de la sala, hemos dicho en la sentencia núm. 502/2018, de 19 de septiembre, con cita de la núm. 615/2013, de 4 de abril:
'la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se demuestre su carácter arbitrario o irrazonable o la infracción de uno de los preceptos que debe ser tenido en cuenta en la interpretación de los contratos ( SSTS de 17 de noviembre de 2006, 27 de septiembre de 2007, 30 de marzo de 2007). A este mismo criterio se ajusta la calificación contractual y la determinación del fin jurídico que se pretende en el contrato ( SSTS de 23 de junio de 2003 y 21 de julio de 2006, 9 de mayo de 2007). De este modo podría 'prosperar en el recurso de casación una alegación de disconformidad con la interpretación o calificación realizada por el tribunal de instancia cuando esta exégesis contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado''.
El propio demandante utiliza en su escrito de oposición, al argumentar su tesis sobre la nulidad radical del citado acuerdo privado, la expresión de 'acuerdo novatorio y/o transaccional'.
Esta calificación jurídica del citado contrato privado no empece, como se verá, que uno de los elementos integrantes de la transacción tenga carácter de novación modificativa del contrato de préstamo hipotecario, al suponer una modificación en una de las condiciones que forman parte de su objeto ( art. 1203.1º CC).
Conviene recordar que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el
'el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos cuando la cláusula que pretende suprimir o sustituir era nula de pleno derecho y, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce [...]
' tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios [...]'.
A esta tesis se opone el recurrente al estimar que el acuerdo privado de transacción fue válido al reunir todos los requisitos exigidos por el Código civil para la validez de los contratos.
Sobre esta misma materia se ha pronunciado recientemente el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, confirmando, en lo que afecta al presente litigio, la doctrina de este Tribunal, como veremos.
Del conjunto de las citadas resoluciones de esta sala resulta una doctrina jurisprudencial que, en lo ahora relevante, sistematizamos a continuación. Dicha doctrina concluye que es admisible una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que exista la controversia pudiera ser nula por falta de transparencia y/o abusividad, circunstancia que sólo podría determinarse si se declara dicha nulidad judicialmente, y siempre que la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. Conclusión que se apoya en los siguientes fundamentos jurídicos.
Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad ( sentencia 344/2017, de 1 de junio). Esta fuerza obligatoria del contrato de transacción la expresa el art. 1816 CC diciendo que 'la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada'.
Por ello, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo litigioso, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación del suelo (durante un primer periodo de 5 años se sustituye por un tipo fijo inferior al suelo y durante el resto de la vigencia del préstamo los intereses serán variables sin límite mínimo alguno), lo que impediría, en vía de principios, enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido.
'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989, 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993'.
(i) Los derechos derivados de contratos de contenido patrimonial son, en principio, susceptibles de disposición y, por lo tanto, posible objeto de transacción ( art. 1814 CC); en el caso concreto de las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios, como dijimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril, 'nos encontramos ante una materia disponible'.
(ii) Admitir la transacción en los contratos con consumidores es acorde con la existencia de una clara voluntad del legislador nacional y europeo de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito; la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.
(iii) Los principios de autonomía privada (principio dispositivo) y de buena administración de la Justicia, que amparan la facultad de los demandantes de desistir o renunciar, en todo o en parte, a un recurso en materia civil y mercantil, están también reconocidos en el ámbito de la legislación europea; en concreto el art. 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, establece que 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto ...'.
(iv) En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la Directiva admite, además, que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.
(v) Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.
Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción pueda derivar en una revisión de la validez del acuerdo, a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores, para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.
Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo). También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio).
Así, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente a la judicialización de la controversia.
Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo:
'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.
Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo o mediante su eliminación.
Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art.1809 CC.
En este caso, existía una cláusula suelo del 2% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 2%, accede a su eliminación del contrato y su sustitución por un tipo fijo del 1,9% durante 5 años, manteniendo durante el resto de la vigencia del contrato la regulación contractual inicial de interés variable (con el mismo índice de referencia y el mismo diferencial, sin límite mínimo de variabilidad), y los consumidores, acceden a admitir el tipo fijo del 1,9% durante el citado plazo de 5 años, a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.
Como aclaramos en nuestra sentencia 489/2018, de 13 de septiembre, la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan. La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario (que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés), incide en el alcance de la obligación de pago de intereses, pero su modificación o supresión no extingue tal obligación ni la relación jurídico-negocial del préstamo en que se integra.
La sustitución de un límite por otro, o su supresión, si bien comporta una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no constituye una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración o supresión del límite inferior a la variabilidad del interés, por lo que estamos en presencia de un supuesto de novación impropia o meramente modificativa ( art. 1203.1º CC).
Como afirmamos en la sentencia 261/2020, de 8 de junio, la novación extintiva 'además de extinguir la obligación principal que tiene por objeto, provoca también la extinción entre las partes de las obligaciones o garantías accesorias, que sólo podrán subsistir en cuanto aprovechen a terceros que no hubieren prestado su consentimiento ( art. 1207 CC), y la
Precisamente por la intensidad de los efectos extintivos que provoca esta modalidad de novación está sujeta a un mayor formalismo, exigiéndose una declaración de voluntad expresa, o bien una exteriorización de la voluntad novatoria o
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, y este criterio general lo ha precisado en relación con la tipología negocial ahora examinada en su sentencia de 9 de julio de 2015, asunto C-452/18, en los términos que veremos a continuación.
Esta sentencia da respuesta a cinco cuestiones prejudiciales con relación a diversos aspectos de la Directiva 93/13, de 5 de abril, de las cuales todas resultan de utilidad para la resolución de la presente litis, a excepción de la cuarta, relativa a la exigencia de transparencia en las cláusulas suelo (en la medida en que el recurso no tiene por objeto la declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo en su versión inicial, y el pacto novatorio incorporado a la transacción no se limita a rebajar el límite mínimo de variabilidad, sino que elimina dicha cláusula del contrato).
La primera cuestión prejudicial se refería a si el artículo 6.1 de la Directiva 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula'.
El TJUE niega que el art. 6.1 de la Directiva se oponga a tales contratos de novación. En su argumentación comienza recordando su doctrina sobre el carácter no vinculante de las cláusulas abusivas para el consumidor y sobre las facultades de renuncia a hacer valer sus derechos:
'en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C- 308/15, EU:C:2016:980, apartado 53) - apartado 22 -.
'Así, debe considerarse, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61). - apartado 23 - [...]
'No obstante, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C- 385/14, EU:C:2016:252, apartado 25)' - apartado 25 -.
Sobre la base de tales precedentes, el TJUE afirma que 'debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado' - apartado 28 -.
En la segunda cuestión prejudicial se cuestionaba si el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 'debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva'.
El TJUE da una respuesta positiva a esta cuestión que sustenta, esencialmente, en estas razones:
'El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14, apartado 31)' - apartado 33 -.
' Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula. - apartado 34 -
' En el asunto objeto del litigio principal, incumbe al juzgado remitente tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido'. - apartado 35 -
Entre esas circunstancias menciona el Tribunal el hecho de que la celebración del contrato de novación se enmarque en una política general de renegociación de los contratos de préstamos hipotecarios por parte de la entidad acreedora o el hecho de que no se haya entregado copia del contrato al deudor (como elementos indiciarios de la inexistencia de negociación individual). Además, descarta que la mención manuscrita por el consumidor en el propio contrato expresando su comprensión de la cláusula suelo no permite concluir por sí sola que la cláusula fue negociada individualmente (apartados 36, 37 y 38).
En consecuencia, el Tribunal concluye que 'cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva' - apartado 39 -.
Mediante las cuestiones prejudiciales tercera y quinta, que el Tribunal examina conjuntamente, se plantea si el art. 3.1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el art. 6. 1, de la Directiva 93/13 'deben interpretarse en el sentido de que ha de calificarse como 'abusiva' una cláusula de un contrato de novación que modifica una cláusula de un contrato anterior y mediante la cual un profesional y un consumidor renuncian mutuamente a ejercitar acciones judiciales para hacer valer pretensiones relativas, en particular, tanto a la cláusula inicial modificada por ese contrato de novación como a la cláusula novatoria'. - apartado 57 -
La respuesta del TJUE diferencia entre los supuestos de renuncia al ejercicio de acciones ya nacidas, es decir, en relación con la controversia existente a la que se pretende poner término mediante el propio acuerdo, y la renuncia a acciones futuras, respuesta que fundamente, esencialmente, en las siguientes razones:
'Dado que tal cláusula de renuncia quedó estipulada en el marco de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de esta cláusula puede ser declarado por el juez nacional con arreglo al examen previsto en el artículo 3 de la Directiva 93/13, siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo 4, apartado 2, de la propia Directiva - apartado 59 - [...]
' Incumbe al juez nacional determinar si, dadas las circunstancias propias del caso concreto, una cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia. Sin embargo, el Tribunal de Justicia es competente para deducir de las disposiciones de la Directiva 93/13 los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al efectuar tal apreciación ( sentencia de 28 de julio de 2016, Verein für Konsumenteninformation, C-191/15 , EU:C:2016:612, apartado 65). - apartado 62 -
' Además, tal como resulta del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13, el anexo de la misma contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. El punto 1, letra q), de este anexo contempla, como cláusulas que pueden ser calificadas de tal modo, aquellas que tienen por objeto o por efecto 'suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor'. - apartado 63 -
' Asimismo, el hecho de que un profesional y un consumidor renuncien mutuamente a ejercitar acciones judiciales en relación con la cláusula de un contrato no impide al juez nacional examinar el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que la misma puede tener efectos vinculantes para el consumidor. - apartado 64 - [...]
' Por lo que se refiere, en primer lugar, a la renuncia de XZ a hacer valer ante el juez nacional sus pretensiones relativas a la cláusula 'suelo' inicial, debe señalarse que, tal como resulta de los anteriores apartados 25 a 28, la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. - apartado 66 -
'Asimismo, tal como señaló el Abogado General en los puntos 70 a 73 de sus conclusiones, es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional y a la que se refieren los apartados 75 y 76 de la presente sentencia. - apartado 67
'No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen. - apartado 68 - [...]'.
A tal efecto el TJUE destaca los elementos que generaban incertidumbre jurídica y, por tanto, litigiosidad potencial sobre la relación jurídica existente entre las partes (
'si bien corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró el contrato de novación, es preciso señalar que, según la información que obra en poder del Tribunal de Justicia, ese contrato se celebró el 4 de marzo de 2014. Mediante su sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas 'suelo' estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas. En la misma sentencia, el Tribunal Supremo resolvió que la declaración de nulidad de tales cláusulas únicamente surtiría efectos para el futuro. Hubo que esperar a la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros (C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980), para que el Tribunal de Justicia declarara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. - apartado 71 -
' Por consiguiente, por un lado, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabía suponer que la cláusula 'suelo' inicial que vinculaba a XZ e Ibercaja Banco era abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial. - apartado 72 -
' Por otro lado, la situación jurídica en el momento de la celebración del contrato de novación no parecía permitir que Ibercaja Banco supiera que la existencia de una cláusula 'suelo' abusiva justificaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula'. - apartado 73 -
De todo ello concluye el Tribunal que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula' - apartado 77 -
'un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro' - apartado 75 - [...]
' admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema' - apartado 76 -
1.ª) El acuerdo formalizado en el documento privado suscrito por las partes el 9 de septiembre de 2015, dejando al margen las posibles dudas sobre su carácter no negociado, ha sido calificado por la Audiencia como acuerdo transaccional, calificación no controvertida por las partes.
2.ª) Tanto esta sala como el TJUE han reconocido en su jurisprudencia la posibilidad de pactar válidamente, en el marco de un acuerdo transaccional, una novación de una cláusula suelo, cuyo potencial carácter abusivo pueda ser declarado judicialmente, en la que el consumidor renuncie a los efectos que pudieran derivarse de una eventual declaración judicial de nulidad, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.
3.ª) La modificación que se pactó de la cláusula relativa a los intereses ordinarios no supuso la mera modificación o rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la eliminación de la cláusula suelo; en consecuencia, no se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que proyectar las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia sobre tales cláusulas.
4.ª) Por ello no resultaban aplicables las normas sectoriales que para su transparencia adoptó la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, en concreto, la prevista en su art. 6 sobre la incorporación al documento, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, entre otros supuestos, en el de que 'se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'.
5.ª) El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio; consta la entrega de una oferta previa a la suscripción del documento; en la oferta se incluía un abanico de varias opciones diversas para que el consumidor pudiese elegir la que mejor se adecuaba a sus intereses; el contrato se formalizó previo ejercicio de la citada opción; finalmente, en la fecha del documento privado la cláusula suelo inicial ya se había aplicado en la liquidación de las cuotas de los dos años anteriores, manifestando sus características y efectos económicos.
Por otra parte, no consta alegada ni acreditada
6.ª) En la fecha en que se firmó el convenio transaccional se había dictado ya la sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo de 2013, recaída en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, en la que se declaró que las cláusulas 'suelo' estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario examinadas no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas. Esta sentencia tuvo una amplia repercusión mediática. En la misma sentencia, el Tribunal Supremo resolvió que la declaración de nulidad de tales cláusulas únicamente surtiría efectos para el futuro. En la fecha del acuerdo privado de la litis todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.
7.ª) Tanto esta sala como el TJUE han admitido la validez de la renuncia mutua al ejercicio de acciones relativas a una controversia existente. La renuncia contenida en el documento cuestionado reúne las condiciones de concreción, claridad y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida y, en consecuencia, no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectadas por la novación, ni sobre futuras controversias distintas a la transaccionada.
En cualquier caso, resulta innecesario ahora profundizar en el examen de las circunstancias concretas de la renuncia, pues ha quedado ineficaz como consecuencia de no haber sido objeto de este recurso el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.
La estimación del motivo se hace con el alcance con el que se ha formulado el recurso, esto es, sin perjuicio del mantenimiento de la declaración de nulidad de la cláusula suelo original, que no ha sido impugnada.
'Infracción de los artículos 7 y 8 LCGC. y art. 82, con oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al control de transparencia de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores, por considerar la Audiencia Provincial que la cláusula de vencimiento anticipado es nula por no superar dicho control, que no le es aplicable'
Con base en esta misma doctrina, aprecia abusividad en la cláusula examinada pues 'produce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, poder decretar el vencimiento anticipado con el impago de una cuota, en un préstamo previsto a un plazo de treinta y cinco años y 420 cuotas'.
'Infracción del art. 82 TRLDCU y art. 6.1 de la Directiva 93/13, con oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado, por considerar la Audiencia Provincial que la cláusula debe eliminarse y expulsarse del contrato, interpretación teleológica de las normas'.
'10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (
'Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
'Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (
'Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:
'62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.
' Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.
'11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
' a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
' b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
' c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
' d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
' e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y ello, porque:
' El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.
' La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'.
La carencia de efecto útil del recurso determina su desestimación, pues no puede surtir efecto en casación un motivo que no determine la alteración del fallo recurrido (por todas, sentencia 698/2019, de 19 de diciembre).
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
El Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller voto en sala pero no pudo firmar por jubilación, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.