Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 126 / 21
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3.197/2018
PONENTE SR. LOPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 589
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 20 de septiembre de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 126/2021 , en los autos de Juicio Ordinario nº 3.197/2018 , del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Jose Augusto, representado por el procurador D. Antonio Jesús Pascual León y defendido por la letrada Dª. Ana Belén Echevarría; contra Bankia S.A,representado por el procurador D. Cecilio Castillo González y defendido por la letrada Dª Yolanda López-Casero de la torre.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDOparcialmente la demanda interpuesta por Dº Jose Augusto, representado por el Procurador Dº Antonio Jesús Pascual León, frente BANKIA, S.A. representada por el Procurador Dº Joaquín María Jañez Ramos, DEBO:
A) DECLARAR y declarola nulidad de pleno derecho de la 'CLÁUSULA SUELO' inserta contrato de fecha 13 de noviembre de 2008, formalizado en escritura pública de préstamo hipotecario ante el Notario de Granada, Gonzalo López Escribano, bajo el número 2323 de su Protocolo (3,50% nominal anual), así como la nulidad por abusividad de la 'CLAUSULA GASTOS', de conformidad con los fundamentos de la presente resolución.
B) CONDENAR y condenoa la entidad BANKIA, S.A. a la eliminación de las citadas clausulas del contrato de préstamo hipotecario reseñado en apartado A) del presente Fallo, suscrito con la actora, y a estar y pasar por dicha declaración. Manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de las mismas.
D) CONDENAR y condenoa la entidad demandada BANKIA, S.A.a restituir a la actora, las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso, desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública detallada en apartado A) hasta la fecha que se suscribió contrato privado de de modificación de fecha 10 de diciembre de 2013, que se determinará en ejecución de sentencia, en virtud de la clausula -suelo- declarada nula, cantidad incrementada con el interés legal devengado desde el pago efectuado por la prestataria, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución en virtud del art. 576LEC, hasta su completo pago.
A efectos del art. 219LEC, dicha cantidad vendrá constituida por calcular la diferencia entre el interés que hubiera procedido a abonar la parte actora según el contrato, de no haber existido la cláusula suelo y el efectivamente abonado.
E) CONDENAR y condenoa BANKIA S.A.al pago a la actora, la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON DIECISEIS CÉNTIMOS DE EURO (599,16€ = 50% Notaría, 50% Gestoria, 100% Registro) y todo ello incrementado con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro efectuado por la prestataria, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución en virtud del art. 576LEC, hasta su completo pago.
F) CONDENAR y condenoa BANKIA, S.A. al abono de las costas causadas en instancia.'
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de febrero y formado rollo, por providencia de fecha 29 de marzo de 2021 se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Augusto contra BANKIA S.A., declarando la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la variación del tipo de interés (cláusula suelo), contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 13 de Noviembre de 2008, así como de la cláusula 'gastos', condenando a la entidad demandada al reintegro de las cantidades correspondientes, con imposición de costas a la demandada.
Frente a dicha resolución la parte demandada interpone recurso de apelación que basa en: a) validez de la novación llevada a efecto por documento privado de fecha 15 de Junio de 2010; b) validez del contrato privado de fecha 10 de Diciembre de 2013, de la supresión de la cláusula suelo en dicha fecha y carácter negociado de dichos contratos; c) improcedencia de los intereses legales solicitados por la actora; d) improcedencia de la inscripción de la sentencia en el registro de condiciones generales de la contratación; e) improicedente condena en costas.
La parte actora-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Se alega por la recurrente que la cláusula suelo fue negociada de forma individual, por lo que todo análisis sobre su abusividad quedaría excluido, al tiempo que centra la atención en la existencia de una novación posterior a la escritura del año 2008, concretamente la novación llevada a efecto en el año 2010 por el que las partes acuerdan rebajar el tipo mínimo al 2,75 %.
En cuanto a la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario del año 2008, debemos recordar como ya dijimos en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2015, y hemos reiterados después en múltiples ocasiones no ' cabe imponer a los demandantes la prueba diabólica sobre el alcance de la comprensibilidad real de las estipulaciones controvertidas, antes de la oferta comercial de la entidad financiera demandada, adquirido al margen de la contratación enjuiciada, cuando es el predisponente quien tiene el especial deber de proporcionar la comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta, y por tanto a quien incumple acreditar el cumplimiento de sus obligaciones'.
También debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, o la disponibilidad o duración del préstamo, así como la existencia de oferta vinculante, no demuestra que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.
Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013, se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.
Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.
No cabe confundir entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.
En el presente caso nos encontramos con: a) una escritura de préstamo hipotecario de 13 de Noviembre de 2008, por un importe de 144.000 €, por un plazo de 360 meses y 17 días, con un interés variable en la segunda fracción del préstamo, del tipo medio publicado en el BOE por el Banco de España al que se ofrezcan depósitos interbancarios en euros a plazo de un año, en el mes anterior a la fecha de revisión, más 0,900 % de diferencial. En la cláusula relativa a los intereses se introduce una cláusula suelo del siguiente tenor: 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del3,500 %nominal anual, y como máximo, del 14 %nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca';b) acuerdo privado de novación de fecha 15 de Junio de 2010, por el que las partes acuerdan reducir la cláusula suelo al 2,75 %; c) acuerdo privado de fecha 10 de Diciembre de 2013, por el que las partes acuerdan la supresión de la cláusula suelo.
En cuanto a la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario del año 2008, debemos decir que, aunque la redacción de la condición general sea clara, cumpliéndose así el primer control de transparencia, ello no significa que el demandante, conociera la carga económica y jurídica que le suponía la cláusula suelo al concertar la operación hipotecaria el 13 de Noviembre de 2008.
Como ha establecido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.
La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'
En la escritura se dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento impropiamente secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos. El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de la condición general de la contratación en este caso ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014), no puede estimarse satisfecho por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial (OM 5 de mayo de 1994).
Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Mayo de 2018:
'A su vez, la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza'.
Añade la sentencia del TS de 22 de Mayo de 2018 que:
'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el T.A.E. que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.......
Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente)'.
Por otra parte, la STS de 24 de marzo de 2015 ya consideró insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia que pudiera haber realizado el notario al concertarse el préstamo.
Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, la entidad financiera debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.
TERCERO.-La cuestión objeto de debate se centra en que se argumenta que los acuerdos privados celebrados por las partes los días 15 de Junio de 2010 y 10 de Diciembre de 2013 constituyen una negociación que pone de relieve el conocimiento por los prestatarios de la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo y la información recibida.
En cuanto al documento de fecha 15 de Junio de 2010, se trata de un acuerdo firmado por ambas partes, que tiene como único objeto la reducción de la cláusula suelo, por lo que se sobreentiende que dicho acuerdo ha sido negociado, pues no modifica en nada más la escritura de préstamo hipotecario, y teniendo esa sola finalidad de reducir la cláusula suelo forzosamente debemos concluir que el prestatario conocía la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo, pues tal modificación solamente a el le beneficiaba.
Estamos, pues, ante un pacto suscrito entre las partes que tiene una sola finalidad: reducir la cláusula suelo.
Dicho pacto solo beneficia a la parte prestataria por lo que es de todo punto razonable concluir que la petición de la rebaja de la cláusula suelo ha partido del propio consumidor, que, conociendo la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo, negocia con la entidad bancaria la reducción de la misma, por lo que, encontrándonos ante una cláusula negociada no podemos hablar, a partir de la fecha del citado contrato, de cláusulas abusivas, pues la posible abusividad de una cláusuala suscrita con consumidores solo puede predicarse respecto de las cláusulas no negociadas.
No podemos dejar de reconocer que se trata de un documento muy simple, que consta de un solo folio, en el que se destaca de forma prioritaria que el objeto del mismo consiste en la reducción del tipo mínimo de interés pactado en el préstamo, sin que se haga constar en dicho documento otros datos financieros que pudieran obstaculizar la comprensibilidad real de lo que se firmaba o confundir a los prestatarios, por lo que la cláusula debe entenderse que es transparente, y su objeto evidente no era otro que reducir la cláusula suelo, es decir, la obtención por los prestatarios de unas condiciones más beneficiosas.
Por último, queremos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre de 2019, en el que se deducía la existencia de negociación en la novación de una escritura de préstamo en la que se rebajaba el tipo de interés, expresando dicha sentencia que:
'1.- Los controles de incorporación, transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las condiciones generales de la contratación. En concreto, los controles de transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores.
2.- Por tanto, si una cláusula ha sido negociada, no son aplicables estos controles. La condición de consumidor de uno de los contratantes no excluye la aplicación de esta regla.
3.- Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial han declarado que la cláusula suelo del 3% inserta en la escritura de novación del préstamo hipotecario fue fruto de la negociación entre los prestatarios y el banco.
4.- No es cierto que la anterior afirmación haya sido deducida del simple hecho de que se trate de una novación. La Audiencia Provincial explica las razones de por qué, en este caso concreto, considera que se trató de una novación que se ciñó a aspectos muy puntuales, concretos y de fácil comprensión, que afectaron a la amortización y al tipo de interés, y que la rebaja del mínimo establecido en la llamada 'cláusula suelo' desde el 3,5% al 3% fue una modificación beneficiosa para el prestatario. De ello deduce que la novación se produjo a petición del consumidor y con su pleno conocimiento pues fue fruto de la negociación entre las partes.
5.- Partiendo de lo anterior, la impugnación formulada en el recurso no puede ser estimada, pues el control de transparencia solo es aplicable a las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. Por tanto, las alegaciones sobre cómo debe realizarse ese control de transparencia son irrelevantes, pues la cláusula suelo de la escritura de novación no es susceptible de ser sometida a tal control, al ser una cláusula negociada'.
CUARTO.-Y en cuanto al documento privado de fecha 10 de Diciembre de 2013, el criterio seguido por esta Sala sobre otros documentos privados de similar redacción, entre otras en sentencias, la de 26 de Octubre de 2017, de 22 de enero y 22 de febrero de 2018, de 17 de mayo de 2018, es la de considerar que no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.
Por otra parte, se ha destacar que en el acuerdo del año 2013 no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.
No se cuestiona que el contrato privado suscrito el día 10 de Diciembre de 2013 está redactado por la entidad financiera profesional, empleando condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos. Su contenido literal es el siguiente:
' Primero.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.-
Las partes aquí comparecientes, acuerdan que el ipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes de Enero del año 2014, inclusive, hasta el mes de Mayo del año 2015, será del 2,25 % por ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 2,585 por ciento. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema de periodicidad establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.
Así mismo, la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimircon fecha de efectos del día en que haya de practicarse la próxima revisión del tipo de interés según lo acordado en el pacto precedente, esto es con fecha de efectos del día 30 del mes de Mayo del año 2016 y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula sueloaplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma'.
Tal y como se ha resuelto en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 en esta cláusula se introduce de forma sorpresiva el último inciso de la estipulación y, de su redacción, no se infiere que su finalidad sea la de solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.
Por ello, no podemos apreciar que el documento privado suscrito en el año 2013 constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018, 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.'
En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'. Dado el carácter predispuesto de la cláusula del acuerdo de 2013, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción de tales documentos implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.
En el mismo sentido se resuelve en la sentencia de esta sala de 25 de octubre de 2018 (rollo 321/18) al disponer que El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).
' Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de noviembre de 2014, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.
Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.
En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 27 de noviembre de 2013, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.
Esta Sala entiende que el documento privado de 10 de Diciembre del año 2013 incorpora un contrato válido por el que las partes acuerdan un tipo fijo del 2,25 % , desde la fecha del contrato privado hasta la revisión del mes de Mayo de 2016, suprimiendo la cláusula suelo.
Aún cuando resulta evidente que las cláusulas están prerredactadas por la entidad demandada, hemos de partir de la base de que estos contratos no constituyen una novación de la cláusula declarada nula sino un nuevo acuerdo entre las partes. El hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un tipo de interés fijo durante un determinado periodo de tiempo y la supresión a partir de entonces del tipo mínimo. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.
En el caso de autos, no concurre ninguna circunstancia que determine que el acuerdo suscrito en 2013 adolezca de ningún vicio de nulidad o que incumplan los controles de transparencia.
Es por ello que habrá de reintegrarse las cantidades en virtud de la cláusula suelo declarada nula hasta la fecha del primer contrato privado del año 2010, porque a partir de esa fecha el suelo fue objeto de negocación, y a partir del acuerdo privado del año 2013 dejó de aplicarse la cláusula suelo.
QUINTO.-Y en cuanto a los intereses, esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, entre otras resoluciones, en la sentencia dictada con fecha 4 de Diciembre de 2017 (Rollo de Apelación 494/17), en la que se dijo que:
'la cuestión planteada en esta segunda instancia, sobre incongruencia de la sentencia recurrida, en atención a los efectos de la declaración de nulidad de clausula suelo abusiva, por falta de transparencia, debe también desestimarse......
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha establecido, de forma clara, en la STS de 22 de abril de 2015 , que es factible la actuación de oficio por el Tribunal de apelación, 'en la determinación de los efectos de la nulidad de dicha cláusula contractual', considerada abusiva, señalando expresamente que 'Al actuar de este modo, el tribunal de apelación no incurrió en incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo .'
Por tanto, en cuanto a la aplicación de los intereses establecidos en la sentencia apelada, 'legales devengados desde la fecha de cada cobro', dado que, pese a su deficiente fundamentación, realmente no son los moratorios del 1101 del CC, sino los previstos para el caso de invalidez de las obligaciones en el artículo 1303CC, nada debemos modificar al respecto en el Fallo de la Resolución recurrida.
Y en nuestra sentencia de fecha 24 de Abril de 2018 (Rollo de Apelación 708/17), dijimos:
La sentencia estima la demanda y declara la nulidad de las cláusulas, condenando al Banco a devolver las cantidades cobradas por la aplicación del tipo mínimo del tipo de interés, más los intereses legales de dicha cantidad computados desde la reclamación judicial y es el día inicial del cómputo de los intereses lo que recurre la parte actora por la vía de la impugnación, que debe ser estimado de conformidad con la jurisprudencia del TS que recoge la sentencia 25 de mayo de 2017 (Recurso: 2306/2014 ), que a su vez se refiere a la sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero y a la de sentencia nº 734/2016, de 20 de diciembre del mismo Tribunal y en esta última:
'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.
En consecuencia, es procedente la estimación del motivo en el sentido de que los intereses de las cantidades a reintegrar deben computarse no desde la fecha de la interposición de la demanda sino desde la fecha en que se hizo cada pago indebido
SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda, habida cuenta de que esta Sala, no solo comparte con la Magistrada 'a quo' el rechazo de la declaración de nulidad del acuerdo de 10 de Diciembre de 2013, sino que también se ha estimado la pretensión del apelante de dar validez al acuerdo privado del año 2010 por el que se reduce la cláusula suelo, lo que tiene su lógica repercusión en las cantidades a reintegrar al actor por la entidad bancaria.
Dicha estimación parcial de la demanda provoca que no haya lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera instancia ( artículo 394.2 de la LEC).
SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada con fecha de 11 de Noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada en los autos de juicio ordinario 3.197/18, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:
A) Limitar la condena de la entidad demandada BANKIA S.A. a la restitución de las cantidades percibidas indebidamente en virtud de la cláusula suelo declarada nula, al periodo comprendido entre la fecha del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario de 13 de Noviembre de 2008 y la fecha en que empezó a aplicarse la cláusula suelo del 2,75 % contenida en el acuerdo privado de 15 de Junio de 2010.
B) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia.
C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.
D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presdente alzada.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
