Sentencia Civil Nº 59/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3927/2005 de 20 de Febrero de 2006

Encabezamiento

ROLLO: 3927/05

PONENTE: MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

JUZGADO: SEVILLA 23

ASUNTO: SEPARACION

FALLO: REVOCATORIA

SENTENCIA NÚM.59

ILTMOS. SRES.

DON MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

DON JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

DON RUPERTO MOLINA VAZQUEZ

DOÑA CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS

En Sevilla, a veinte de Febrero dos mil seis.

VISTOS, por la Sección Sexta de esta Iltma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio Separación nº 900/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº23 de Sevilla, promovidos por Luis Miguel , representado por el Procurador d.Jose Luis Arredondo Prieto contra María Rosario , representado por la Procuradora Dº María Angeles Roldan Morillo; siendo parte El Ministerio Fiscal , sobre separación matrimonial; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia en los mismos dictada en 10 de Febrero de 2005 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ,Que estimando en parte la demanda de separación formulada por el Procurador de los Tribunales D.Jose Luis Arredondo prieto en nombre y representación de D. Luis Miguel contra dº María Rosario representada por la Procuradora dº Mª de los Angeles Roldan Morillo, debo declarar y declaro separado e matrimonio que ambos contrajeron con los efectos inherentes a tal declaración, adoptando las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la crisis matrimonial: Primero. Se encomienda a la madre la guarda y custodia de las hijas del matrimonio Beatriz y Virginia , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos padres. Segundo. Como régimen de visitas en favor del padre se establece el siguiente: dos tardes intersemanales coincidiendo con la que los menores no tengan actividades desde las 18:30 horas hasta las 20:30 horas y fines de semana alternos, desde el viernes a las 19 horas hasta las 20:30 horas del domingo. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, alternando los progenitores en la elección de los periodos que les sean mas convenientes, correspondiendo en caso de disidencia la primera mitad al padre en los años pares y a la madre en los impares. La recogida y entrega de los menores se efectuara en el portal del domicilio donde habiten por los abuelos paternos mientras esté vigente la medida penal acordada. Tercero. Se asigna el uso y disfrute del domicilio que fue familiar único pronunciamiento que cabe al Sr. Luis Miguel sito en Alcala del Río (Sevilla) CALLE000 nº NUM000 , pudiendo la esposa retirar de una sola vez sus ropas y enseres de uso personal y profesional. Cuarta. Como contribución al levantamiento de las cargas familiares el Sr. Luis Miguel abonará mensualmente por 12 mensualidades la suma de 120 € para cada hija. Dicha cantidad deberá hacerla efectiva por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe actualizándolo anualmente el 1º de enero de cada año de conformidad en el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística. Asimismo abonará la hipoteca vigente hasta su cancelación, todo ello sin expresa condena en costas..."!

PRIMERO: Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de alegaciones, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO: Por resolución de fecha 30 de Diciembre de 2005, se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 24 de Enero de 2006, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO: En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA.

Fundamentos

PRIMERO: Para la resolución del recurso y de la litis, hemos partir de los siguientes hechos y circunstancias: un convenio regulador aceptando la guarda y custodia a favor del padre que no se ratifica por la esposa debido a presiones del padre de ésta, a consecuencia del cual inicialmente las hijas pasaron a convivir con el padre hasta que en un momento determinado la madre arrebató por la vía de los hechos consumados tal convivencia; posibles denuncias falsas de la esposa hacia el marido imputándole malos tratos: se hacen varios años después de los hechos invocados y sin ninguna prueba física; un único escrito de acusación contra el esposo y lo es por unas lesiones de las que aún no existe prueba ni juicio ni sentencia, y de las que el esposo manifiesta que la esposa se las hizo jugando con la menor; la madre desde muy joven hacía dejación de sus obligaciones para con las hijas, manteniendo un estado ocupacional y de ocio similar al anterior al nacimiento de las mismas; desde que la madre tiene de hecho la guarda y custodia, la que se atribuyó por la vía de la fuerza, las hijas son atendidas por los abuelos maternos; sospechas de que en el seño de la familia de la madre se han dado supuestos de agrexión sexual hacía una de las menores, respecto de lo que en la vista oral se defiende negando ser su pareja de hecho actual e imputando a un tercero del entorno, pero el hecho en sí mismo no se niega; la madre se hacía acompañar de una de las menores a un centro de drogodependencia y de internamiento para visitar a un pariente próximo.

SEGUNDO: Los referidos hechos quedan acreditados a través de las testificales practicadas en la vista oral, de las alegaciones de la parte apelante sin negación o contestación por la apelada, y de las documentales: convenio regulador cuya autenticidad no se ha puesto en duda, negándose solo su eficacia jurídica por falta de ratificación, y sentencias condenatorias de la madre respecto de las cuales procede su incorporación al rollo y por tanto su valoración como diligencia final, sin necesidad de nuevo traslado a las partes para alegaciones toda vez que pese a que inicialmente se había rechazado, por su proposición tardía y sin tiempo de resolución, no obstante todas las partes en la vista oral se han pronunciado y entrado a valorar, pues dicha documental era conocida por las mismas; finmalmente, la consideración fáctica de que las imputaciones de agresión sexual en caso del padre son manipuladas, pues se ha reconocido que la exploración anal era practicada no por el padre sino por la abuela paterna, de manera que, con independencia de que tal práctica no sea aconsejable y en todo caso se debería llevar a cabo por personal especialista, es lo cierto que no presenta intención abusiva sino precisamente lo contrario, de comprobación de las sospechas que alberagaban sobre una posible agresión sexual en la familia de la madre.

Respecto de la prueba pericial psicológica, consistente en la exploración de los menores en la segunda instancia, la recomendación que se hace de residenciar la guarda y custodia en la madre no se sustenta en hechos objetivos salvo la afirmación de los menores de que se encuentren a gusto con su madre, aunque quieren ver a su padre y estar más con él. Pero, es de destacar que tales afirmaciones contrastan con el comportamiento muy positivo hacia el padre al principio y que puede venir justificado por la influencia que en los menores puede estar ejerciendo la situación fáctica de convivencia con la madre en el marco del conflicto de ambas partes, lo que puede dar lugar, incluso de forma subconsciente, a cierta manipulación en los sentimientos de los menores, resultando habitual que éstos en general se muestren siempre a favor de aquellos que de facto vienen ejerciendo su guarda y custodia. Mas ello no significa que eso sea lo más conveniente para esos menores: lo hemos dicho y repetido hasta la saciedad, es un lamentable error, cuando no una interesada posición autojustificativa, la afirmación de que el interés del menor es lo que el menor quiera, o, que lo más conveniente para el menor es decidir conforme su deseo, como solemos leer en algunos dictámenes psico-sociales e incluso en algunas sentencias de primera instancia. El profundo estudio y valoración de los hechos en estos autos, unido a la larga experiencia y especialización de esta materia por el conocimiento y resolución de numerosos litigios, lo pone así de manifiesto; y no solo se debe descartar tal coincidencia de manera automática o generalizada, sin perjuicio, claro está, de que el menor con edad legal deba ser oído y tener en cuenta, sino porque dado el estado de desarrollo de su proceso de maduración, no puede tener cabal conocimiento de lo que le resulta más beneficioso, por una parte, y, por otra, precisamente derivado de esa inmadurez mental, está sometido con facilidad a posturas y enfrentamientos interesados que le producen una influencia que le hace distorsionar la percepción de la realidad. Es claro que en todas las generaciones se han producido conflictos genracionales padres-hijos precisamente por la lucha entre lo que el menor desea y la obligación de los padres de encauzar unos comportamientos acaso torcidos. No tiene sentido que no queramos para nuestros hijos lo que afirmamos cuando se trata de hijos de familias desestructuradas o en situación conflictiva.

TERCERO: podemos concluir sin género de dudas que los hechos y circunstancias concurrentes, tomados de las pruebas practicadas y ya valoradas, lo más beneficioso para los menores en el supuesto concreto de autos es que los mismos permanezcan bajo la guarda y custodia del padre, porque es quien presenta un perfil claramente protector hacia dichos menores y quien va a facilitar que la necesaria y conveniente relación de los hijos con ambos progenitores se lleve a cabo con regularidad, lo que no ha sucedido mientras que han estado de hecho bajo la guada y custodia de la madre; y ello sin perjuicio de que en el régimen de visitas a favor de la madre se adopte un criterio restringido hasta que se aclaren las sospechas de agresión sexual hacia una de las hijas, por lo que tal régimen de momento no comportará ni permitirá la pernoctación en el domicilio de la madre.

CUARTO: Cuanto queda razonado conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia, sin especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de ambas instancias procesales, arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Interpretados y aplicados los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Eestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Miguel frente a la sentencia del juzgado de primera instancia nº 23 de Sevilla, recaída en autos nº 900/04 , la que revocamos en el sentido de otorgar la guarda y custodia de las hijas al demandante, apelante y padre, Luis Miguel , que la ejercerá en la vivienda que constituya su domicilio habitual, y el reconocimiento de un régimen de vistas de la madre consistente en semanas alternas los sábados desde las once horas hasta las dieciocho, y los domingos en idéntico horario, pero sin pernoctación. Fijamos como obligación aliementicia de la madre el pago de una pensión por importe del 15% de todos sus ingresos. El régimen de visitas se llevará a cabo de forma que respete cualquier medida judicial que exista respecto de las relaciones de ambos progenitores. Por tanto, mandamos que en ejecución de este fallo, y tan pronto retornen los autos al juzgado de procedencia, se proceda por el juez de primera instancia a disponer lo necesario para que tenga lugar, y sin demora, la inmediata entrega de las menores a su padre. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia de que Certifico.

Seguidamente se extiende en el rollo de apelación respectivo testimonio literal de la anterior resolución y diligencia que la publica.- Certifico.