Sentencia Civil Nº 59/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 543/2007 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00059/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 543/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecisiete de Abril de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento

Ordinario nº 54/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado, Rollo de Apelación nº 543/07, entre partes,

como demandante y apelante DON Jose Daniel , y como demandado y apelado DON Luis

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 1 de Grado dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 28 de Septiembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de don Jose Daniel contra don Luis, absolviendo a dicho demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra, todo ello con expresa imposición de costas a al parte actora."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jose Daniel, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia, debido a la huelga de funcionarios que finalizó el pasado siete de Abril .

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Viene referido el litigio a un trozo del terreno destinado a huerto y de cabida 134,65 metros cuadrados, según medición practicada a instancias del accionante, Sr. Don Jose Daniel, en la Mallacina, Concejo de Salas, y a la instalación por el demandado, Don Luis, de un canalón adosado a la fachada de un inmueble próximo y colindante con el del actor.

Así, defiende el escrito rector que el dicho trozo de terreno es propiedad del accionante, como integrante de la finca nombrada Huerta de la Mallacina, de una superficie de 68 áreas, adquirida una tercera parte a título de herencia de su finado padre Don Jose Daniel y, el resto, por compra a sus hermanos, resultando de los títulos la siguiente descripción: "Rústica "La Huerta en La Mallacina, en Mallacina, labradío de sesenta y ocho áreas; Linda al Norte casa descrita al N13 que se adjudicará a los hermanos Don Jose Daniel, Don Ildefonso y Don Andrés ; Sur, Jesús Luis y la citada casa; Este, camino y Don Luis; y Oeste, Don Luis Miguel (folio 6 y vuelta, correspondiente a la escritura de partición de la herencia del causante Don Jose Daniel)".

El N13 a que se refiere la antedicha descripción corresponde a finca urbana "La Casona", descrita en la escritura de partición así: "Casa habitación, de planta baja a cuadra y alta a vivienda, de unos treinta metros cuadrados en mal estado, linda derecha entrando y fondo, la finca descrita al número cinco (Huerta de la Mallacina)... izquierda, Luis y frente, camino (folio 7 vuelto) a lo que se añade en la escritura de compra del actor de su participación a sus hermanos "Tiene unas antojanas de unos doscientos metros cuadrados, sitas al Norte de la casa" (folio 17)".

Respecto del terreno litigioso, situado, según el plano levantado por el perito Sr. Luis Enrique, a instancias del actor, al Oeste de la finca urbana, propiedad del actor y lindante también por su viento Oeste con camino (documento nº 7 de la demanda), pretende éste, como dijimos, su dominio ejercitando acción reivindicatoria.

En cuanto al canalón, su instalación por el demandado da pie al actor para ejercitar una acción negatoria de servidumbre, sustentado en que, en proceso anterior promovido por la misma parte y ante el mismo demandado, se declaró su propiedad sobre un terreno, en su condición de antojana, pegante al inmueble de su propiedad y sobre el que vierten las aguas del canalón instalado por el demandado.

Este se defendió rechazando el dominio del accionante sobre el terreno litigioso, sosteniendo, por el contrario, ser de su propiedad, esgrimiendo como título escritura de compraventa otorgada el 11-09-1947 (Documento nº 8 de la demanda) y, con carácter subsidiario, su adquisición por prescripción ordinaria o extraordinaria (artículos 1957 y 1959 del C. Civil ), y respecto de la servidumbre arguyó su constitución por destino del padre de la familia (artículo 541 del C. Civil ) o, subsidiariamente, por usucapión (artículo 537 del C. Civil ).

El demandado, como el actor, de acuerdo con su título de propiedad, tanto adquirió una casa o finca urbana como otra rústica.

La casa también es nombrada como "casona" y resulta de los títulos de otra parte tratarse de un inmueble inicialmente único, dividido luego en tres partes; y así en el título del demandado se describe como "la tercera parte hacia el Norte de toda la casa llamada la "casona", sin número: ocupa esta porción treinta metros cuadrados, se halla proindivisa con las restantes que pertenecen a Doña Carla, vecina de Fontaral en dicha parroquia de Mallecina, linda por la derecha toda entrando, con hería de Leoncio Trilles y otros; izquierda camino y espalda lo mismo. Se advierte que esta tercera parte está hoy dividida de por sí y se deslindan, por la derecha la finca que sigue: izquierda la misma y espalda, casa de herederos de Eugenio, es libre"

Por su lado, la finca adquirida por el demandado, "huerta de La Casona", se describe así: "cabida de dieciséis áreas cincuenta centiáreas con el arbolado y toda clase de construcciones que en ella existen: linda al sur, otra huerta de herederos de Eugenio; Poniente, la casa anterior y antojana de la misma; Norte y Oriente camino público" (el citado documento nº 8 de la demanda).

Pues bien, el Tribunal de la instancia falló desestimando en todo la demanda de acuerdo con lo siguiente: sin entrar a analizar la acción reivindicatoria ejercitada y la concurrencia de los requisitos para su prosperabilidad, pasó a decidir directamente sobre los motivos de oposición del demandado, empezando por la alegación de ser propiedad suya por adquisición onerosa, lo que rechazó por falta de la debida identificación del terreno litigioso con el descrito en el título; acto seguido abordó las alegadas excepciones de prescripción, rechazando la ordinaria por falta de título y aceptando la extraordinaria.

En cuanto a la servidumbre, aceptó también su existencia desde la adquisición de la vivienda por el demandado.

No conforme el actor recurre y reitera el ejercicio de la acción reivindicatoria y la propiedad del terreno litigioso de acuerdo con los títulos de adquisición y, acto seguido, combate la valoración de la prueba en orden a la concurrencia o no de los requisitos de tiempo y posesión en concepto de dueño exigidos por el artículo 1959 del C. Civil para apreciar la prescripción extraordinaria.

De otro lado, en cuanto a la desestimada acción negatoria de servidumbre, alega primero que, aún admitiendo su existencia, el titular no sería el demandado sino la comunidad constituida por los titulares de los predios en que fue dividida la construcción original; en segundo lugar, que la obra ejecutada por el demandado hace más gravosa la servidumbre, advirtiendo que "lo que esta parte pretende negar no es el derecho a que las aguas que naturalmente caigan desde el tejado lo hagan sobre la finca del demandante, sino el derecho a desaguar mediante un canalón que es evidente que altera la situación anterior", y, en tercer lugar, que el desagüe está colocado en un elemento que es común a ambas viviendas.

El recurso se desestima por lo que sigue

SEGUNDO.- El deber de congruencia de las sentencias exige su acomodación a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (art. 218 del C. Civil ) y la tutela pretendida por el demandado fue su libre absolución frente a la pretensión del actor, que era la declaración de dominio sobre el terreno litigioso y el cese de la perturbación por el demandado, luego es hora de retomar el camino y el ordenado análisis del proceso, que pasa primero y lógicamente por examinar la concurrencia de los requisitos propios de la acción ejercitada por el actor, pues si tales no se cumplen, y así lo sostuvo el demandado como primer argumento (negando que el título del adverso comprendiese el terreno litigioso), huelga el análisis del resto de excepciones impeditivas opuestas por aquél, pues ya así habrán visto satisfecha su pretensión, que fue la de la libre absolución.

Dicho lo cual, seguir por afirmar que por el accionante no se cumple con la indeclinable exigencia para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria de la identificación de la finca, en este caso, no en su dimensión física, pues viene correctamente señalada sobre el terreno, sino técnica o jurídica, por no poder establecerse la identidad de aquélla con la descrita en el título (STS 14-05-1998 RN 3689, 22-11-2002 RN1027 y 12-06-2006 RN 8446 ).

En efecto, tomando por referencia el plano levantado a instancia de la propia parte actora por el perito Sr. Luis Enrique, resultaría que para que el terreno litigioso fuese de su propiedad, la finca de su título debería lindar al oeste con camino y con Don Luis Miguel o, al menos, si no es así, dejar demostrado que el dicho camino pertenece a la propiedad de Don Luis Miguel.

Sin embargo, en el título su finca se describe lindando al Norte con la "casona", al sur con Jesús Luis, al Este con camino y Luis y Oeste con Luis Miguel, entrando en contradicción dicha descripción con la realidad, no sólo en su ya referido linde Oeste, sino también en el Norte y en el Sur, porque si linda al Norte con la construcción nombrada la "casona" estaría en contradicción la descripción con el mapa del perito, de acuerdo con el cual lindaría también con camino (el que pasa por arriba de la casona) y Luis y al Sur con Luis Miguel y Jesús Luis, pero nunca con la construcción dedicada a casa ("la casona").

Y la misma imprecisión se aprecia si se atiende a la descripción de la casa habitación.

Al decir del título, fija sus lindes, no por los puntos cardinales, sino por sus lados perimetrales, resultando confuso y sin que se llegue a explicar donde está el frente, el fondo, la derecha o la izquierda o donde está su entrada (la que ni aún por las fotografías es posible percibir y ubicar).

Sin embargo, como la descripción dice lindar al frente con camino y el único que en el plano se conoce que pudiera ser es el que aparece rayante con el muro y al Norte, que en el juicio sobre la propiedad de la antojana sirvió para delimitar ésta, el frente sería el que mira al camino y donde fue instalado el canalón que da pie a la otra acción ejercitada.

Que así es lo corrobora, además, que en el juicio anterior, relativo a la propiedad de la antojana, en el acto de reconocimiento judicial la parte actora identificó dicha parte de la casa con el frente al que se refiere el Título (sin foliar entre el 89 y 90) y además también se dice que en su lateral derecho, "según se entra por la finca anterior" (se entiende por la zona en ese proceso litigiosa), tiene dos puertas peatonales (sic) y frente a dicho lateral los restos de una edificación (que se identifica con la existente al fondo en la fotografía nº 10 de la demanda), descripción de la que se colige que, como dijimos, el frente de la casa- habitación del título es el que da al camino; el fondo, lógicamente, su contrario; y la derecha, el muro de la edificación que mira hacia el terreno aquí litigioso; y si esto es así, volviendo al plano del perito, y por la derecha debe entenderse lindando la casa con propio terreno del actor, no se entiende por qué la Huerta en la Mallacina linda al Norte con la casa y, menos, lo haga al sur. Incluso si nos atenemos al plano del perito, resultaría que la casa del actor podría lindar a la derecha y fondo con terreno propio sin necesidad de abarcar o comprometer todo el terreno litigioso, pues dibujando una línea desde el extremo oeste del frente de la casa hasta el camino, en poco afectaría al huerto y si que, por el contrario, tal línea podría considerarse Norte de la finca del rector.

Ciertamente, el título del demandado describe su finca, Huerta de la Casona, lindando al Poniente (Oeste) con la casa y su antojana cuando, si como defiende es suyo el terreno litigioso, lindaría con camino y al Este con la casa, pero esto no resuelve la incertidumbre que reina al poner los lindes del título en relación con la realidad física, de forma que, al fin, no puede establecerse la debida identidad entre la finca del título y el terreno litigioso y por sólo eso debió de desestimarse la demanda, sin necesidad de entrar a analizar el resto de las excepciones planteadas por el demandado, pues decae la legitimación de la parte para alcanzar la tutela pretendida y, por el contrario, se satisface la del demandado, que es su libre absolución.

Huelga, por tanto, analizar los motivos del recurso destinados a combatir la excepción estimada en la instancia de usucapión extraordinaria y sobre los que, sólo a efectos dialécticos, se debe recordar que la posesión en concepto de dueño no encierra un concepto puramente subjetivo o intelectual, sino que requiere de su exteriorización en el tráfico y mediante actos inequívocos (STS 7-02-97 RN 685 y 29-04-2005 que la reproduce RA 3684 ) y, al respecto, si bien las declaraciones de los testigos pudiera entenderse que no van más allá de acreditar el puro hecho de la posesión, de otro signo se ha de considerar la delimitación del terreno litigioso mediante un cierre, porque la facultad de cerrar (art. 388 C.C .) es manifestación prototípica del ejercicio del derecho de dominio y esto es lo que el Tribunal de la instancia tuvo en consideración después de reconocer el terreno para declarar la usucapión.

TERCERO.- Si como resulta de los títulos y convienen las partes, la edificación era una y de su división resultó la casa- habitación que pertenece a cada uno de los contendientes y no se actuó sobre la estructura general de la cubierta modificándola, parece lo más coherente entender que la caída de aguas pluviales sobre la finca del actor, más en concreto sobre su antojana, debería de explicarse desde la constitución de una servidumbre por padre de familia (art. 541 C.C . y en supuesto parecido STS 3-09-94 RN 7145 y Sentencia de esta Sala de 17-06-2003 ), aunque por su carácter continuo y aparente (misma sentencia citada), también es susceptible de adquisición por usucapión (art. 537 y 538 de C.C . y Sentencia de la Sala 6 de esta Audiencia de 8-7-2002 ), pero lo cierto es que en esta alzada, no es esto lo trascendente, pues el recurrente, según se dejó transcrito, no discute su existencia sino la forma de ejercitarse por el demandado, pues a eso se refieren los tres argumentos que se desarrollan en este motivo de apelación, incurriendo, de este modo, la parte en una inadmisible mutación del objeto del proceso, proscrito por el Art. 456 L.E.C ., que en la alzada, sólo permite la revisión de lo resuelto en la instancia sin apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de la instancia, y es así que en el escrito rector, en cuanto a los hechos, se relata la colocación del canalón sin consentimiento de la parte vertiendo aguas sobre la antojana de su propiedad y, en orden a los fundamentos, se articula el art. 586 del C.C ., que declara la obligación de todo propietario de recoger las aguas pluviales que caen sobre su tejado, y se termina diciendo que "el canalón instalado vierte a la propiedad de Don Jose Daniel" y "supone la constitución de una servidumbre de forma unilateral por Don Luis, sin título alguno para ello, que el demandante no tiene porque soportar"

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jose Daniel contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de Septiembre de dos mil siete por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Grado , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.