Sentencia Civil Nº 59/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 760/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 760/2007.-A

JUICIO CONTENCIOSO DE DIVORCIO Nº 579/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 59/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

Dª MARIA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Contencioso de Divorcio nº 579/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, a instancia de D. Carlos María , representado por la procuradora Dª Maria Alargé Salvans y dirigido por el Letrado D. Fernando Ayspuro Kusina, contra Dª Andrea , representada por la Procuradora Dª Alma Yael Cristina Chamorro y dirigida por la Letrada Dª Susana Cruz Pichel; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Enero de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando integramente la demanda formulada por la Procuradora Dª MARIA ALARGE SALVANS, en nombre y representación de D. Carlos María contra Dª Andrea representada por la Procuradora Dª ALMA YAEL CRISTINA CHAMORRO, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1º.- Se confirma la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Angeles y Daniel a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consumo en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. 2º El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hijo o hijos, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde las 20'15 del viernes o víspera del festivo, hasta las 20 horas del domingo o festivo, debiendo ser recogidos y acompañados los hijos del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y un mes en verano, correspondiendo al padre las primeras mitades y escoger el mes veraniego en los años pares y la madre en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentados y firmado por ambos. 3º) Se confirma la atribución del uso del domicilio familiar para la demandada y los hijos que con la misma conviven. 4º) La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 450 euros más su actualización anual, desde el 21/5/2004, cantidad total que deberá ingresar en los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. 5º) Se confirma la pensión por desequilibrio económico a favor de la demandada, en la cuantia mensual de 150 euros más su actualización anual desde el 21/5/2004, cantidad total que deberá ser pagada por el otro cónyuge y que deberá ser actualizada cada primero de año por el obligado al pago, de acuerdo con el IPC del ejercicio anterior. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia comuniquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIECISIETE DE ENERO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Carlos María la sentencia de primera instancia que además del divorcio, acuerda la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores de las partes a la madre, estableciendo un régimen de visitas paterno-filial, una pensión alimenticia para los dos menores y pensión compensatoria para la actora de 150 euros al mes. Recurre el actor la atribución de guarda y custodia a la madre, solicita que a él se le atribuya, y no se establezca pensión compensatoria alguna.

La Sra. Andrea y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos, han de estar presididas por el superior interés de los menores, tal como establece el art. 82.2 del Código de Familia .

Del conjunto de la prueba practicada ha quedado acreditado que cuando las partes se separaron de hecho, saliendo el demandado del domicilio familiar quedaron los dos hijos comunes bajo la guarda y custodia de la madre, por lo que debe entenderse que ambos consideraban que este sistema de organización familiar era el mas adecuado para los menores. Alega el actor que Angel y Daniel no están bien atendidos, adolecen de falta de higiene y la vivienda en la que habitan tampoco reúne las condiciones de habitabilidad adecuadas, y dormían en el suelo hasta que la asistenta social les proporcionó camas, entre otros datos.

Las alegaciones vertidas en torno a las condiciones en que se hallaban atendidos los hijos menores de las partes no se han acreditado. Obra en autos informe de la Fundación Escó (F. 69) en el que si bien se constató en el momento en que la demanda se hallaba embarazada de un tercer hijo de posterior relación, una cierta dejadez en el cuidado de la vivienda familiar atribuible a su embarazo, tras dicha situación de embarazo y nacimiento del nuevo hijo de la Sra. Andrea , aquella situación se ha superado, y en nuevas visitas domiciliarias se ha constatado el orden y limpieza en la casa, habiéndoles proporcionado camas para los menores, una lavadora y le han pintado la vivienda unos voluntarios. En el mismo informe se hace constar que puestos en contacto con el colegio al que acuden los menores, informan que la madre atiende a los menores adecuadamente, es responsable de su cuidado y les lleva a las correspondientes visitas pediátricas. Tienen hábitos de higiene correctos y van a la escuela limpios y con la ropa en condiciones, lo que se constata asimismo en las visitas domiciliarias.

En cuanto al padre, Sr. Carlos María , se ha acreditado que a pesar de que los cuidados a los menores y relación afectiva con ellos debe ser adecuados, pues no se ha alegado lo contrario, tiene el sueldo embargado por impago de las pensiones alimenticias de sus hijos, elemento de gran importancia a tener en cuenta para evaluar su interés y responsabilidad respecto de los menores, sin que pueda considerarse su imposibilidad de pago de su obligación alimenticia cuando reconoce que se ha comprado y está pagando la hipoteca de la nueva vivienda y el préstamo por el nuevo vehículo que ha adquirido.

Por todo ello, esta Sala considera que debe confirmarse la sentencia en cuanto a la guarda y custodia de los hijos comunes, pues no existe motivo alguno por el que deba acordarse el cambio de guarda solicitado por el recurrente. Los menores están viviendo con su madre, y se ha fijado un régimen de visitas paterno-filial suficientemente amplio, que les proporciona un entorno estable que no debe ser alterado so pena de introducir elementos desestabilizadores que en nada beneficiarían a los menores.

TERCERO.- Como presupuesto necesario para que surja el derecho a la pensión compensatoria regulada en el Art. 84 del Código de Familia es que la ruptura del matrimonio produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación a la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior. Para determinar si ha habida ese cambio de situación económica debe equipararse la posición en que queda el cónyuge para el que se pide la pensión compensatoria con el nivel de vida que tenía constante matrimonio, para determinar si ha experimentado un descenso a causa de la separación o divorcio, y solo en el caso de producirse, y así probarse, se podrá fijar a su favor la pensión compensatoria solicitada.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que el Sr. Carlos María percibe por su trabajo la cantidad de 1.500 euros al mes. Como gastos deben computarse los correspondientes a la pensión alimenticia de sus hijos, de 450 euros al mes, de la hipoteca de la vivienda que ha adquirido de 415 euros, préstamo por el vehículo; 80 euros al mes, y sus correspondientes seguros, entre otros gastos de su propia manutención.

La Sra. Andrea percibe un Pirmi de 530 euros al mes, desde hace tres años, según manifiesta en su interrogatorio, y está haciendo cursillos obligatorios para mantener la percepción del referido pirmi. Alega que cuando el tercer hijo, que ha tenido de una posterior relación a la separación del actor, sin que se alegue que haya habido convivencia "more uxorio", acuda a una guardería trabajará en limpiezas, tal como hacía antes del nacimiento de Daniel, el segundo hijo de las partes. De esta manera se incorporará al mercado laboral de manera que desaparecerá el desequilibrio existente entre las partes, por lo que esta Sala estima que debe fijarse un límite temporal de dos años, sin que ello implique incongruencia de la sentencia, en base al aforismo "quien pide lo mas pide lo menos", pues el recurrente solicitó la extinción de la pensión compensatoria fijada en sentencia de separación de 21 de mayo de 2004 .

CUARTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Carlos María contra la sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la pensión compensatoria de la Sra. Andrea que se devengará durante dos años desde la fecha de esta sentencia.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.