Sentencia Civil Nº 59/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 162/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00059/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28

C/ GRAL. MARTINEZ CAMPOS, 27

Tfno.: 91-4991989 Fax: 91-4931996

Rollo de apelación nº 162/2007

Materia: Competencia Desleal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 71/2005

Parte recurrentes: CONTROL Y SERVICIOS PROFESIONALES SA

Parte impugnante: CONSULTING AND DEVELOPMENT SA, Don Blas y GLOBAL DIGITAL

MARKETING

SENTENCIA Núm. 59/08

En Madrid, a 21 de febrero de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los

ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en

grado de apelación, bajo el nº de rollo 162/2007, los autos del procedimiento nº 71/2005, provenientes del Juzgado de lo

Mercantil nº 2 de Madrid, el cual fue promovido por CONTROL Y SERVICIOS PROFESIONALES SA contra CONSULTING AND

DEVELOPMENT SA, Don Blas y GLOBAL DIGITAL MARKETING SL, siendo objeto del mismo

acciones en materia de competencia desleal.

Han actuado en representación y defensa de la parte apelante, el Procurador D. Javier del Campo Moreno y el Letrado D.

Alfredo Abriles Prada por CONTROL Y SERVICIOS PROFESIONALES SA, no habiendo comparecido en este recurso los

apelados CONSULTING AND DEVELOPMENT SA, Don Blas y GLOBAL DIGITAL MARKETING

SL.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 17 de febrero de 2005 por la representación de CONTROL Y SERVICIOS PROFESIONALES SA contra CONSULTING AND DEVELOPMENT SA, Don Blas y GLOBAL DIGITAL MARKETING, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

"a) Se declare la resolución del contrato de fecha 10 de febrero de 2003 suscrito entre "Consulting and Development SA" y "Control y Servicios Profesionales SA", por incumplimiento de la demandada de lo previsto en la cláusula Tercera , condenándose a "Consulting and Develoment SA", al abono de TRECIENTOS MIL EUROS (300.000 euros) que como cláusula penal establecieron las partes, para el caso de incumplimiento de la referida cláusula.

b) Se declare la violación de la propiedad intelectual de "Control y Servicios Profesionales SA", por "Consulting and Develoment SA", al poner en circulación una copia del programa informático "Virginia", cuyos derechos de explotación pertenecen en exclusiva a "Control y Servicios Profesionales SA".

c) Se condene a "Consulting and Development SA" a devolver a "Control y Servicios Profesionales SA", todos los soportes informáticos documentales, o de cualquier otro tipo, que se encuentren en su poder y cuyo contenido sea la aplicación informática "Virginia".

d) Se declare la violación de la propiedad intelectual de "Control y Servicios Profesionales" por "Global Digital Marketing SL", por tener con fines comerciales, una copia del programa informático "Virginia", bajo la denominación de "Glodim RMK System", conociendo que la misma es propiedad exclusiva de "Control y Servicios Profesionales SA".

e) Se condene a "Global Digital Marketing SL" a retirar del comercio y destruir el programa "Glodim RMK System".

f) Se condene a "Consulting and Development SA" y a "Global Digital Marketing SL" a abonar a "Control y Servicios Profesionales SA", la cantidad de SESENTA MIL CIENTO UN EUROS (60.101 euros) en concepto de indemnización por el daño moral sufrido a consecuencia de la violación de la propiedad intellectual de mi representada.

g) Se declare que con los actos relacionados en la demanda "Global Digital Marketing SL" y D. Blas han llevado a cabo una actuación que constituye un acto de competencia desleal contra "Control y Servicios Profesionales SA".

h) Se prohíba a "Global Digital Marketing SL" y a D. Blas , enviar a sus clientes, información a cerca del programa "Glodim RMK System" en tanto éste continúe siendo una copia ilegal del programa Virginia.

i) Se condene a "Global Digital Marketing SL" y a D. Blas , a enviar información a sus clientes, notificándoles que "Control y Servicios Profesionales SA" y "Global Digital Marketing SL", no son una misma empresa.

j) Se condene a "Global Digital Marketing SL" y a D. Blas , a publicar la sentencia en un periódico nacional, durante tres días.

k) Se condene solidariamente a "Global Digital Marketing SL" y a D. Blas a indemnizar Control y Servicios Profesionales SA", en la cantidad de DOS MIL CUARENTA EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (2.040¿65 euros), en concepto de daños y perjuicios producidos, por la conductas de competencia desleal llevadas a cabo contra "Control y Servicios Profesionales SA".

l) Y todo ello con expresa condena en costas a las partes codemandadas".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 13 de diciembre de 2006 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando la demanda formulada por CONTROL Y SERVICIOS PROFESIONALES SA contra CONSULTING AND DEVELOPMENT SA, Don Blas y GLOBAL DIGITAL MARKETING, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones en aquélla ejercitadas. Todo ello con especial imposición a dicha parte demandante de las costas originadas en el proceso".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de CONTROL Y SERVICIOS PROFESIONALES SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición respectiva al mismo por CONSULTING AND DEVELOPMENT SA, Don Blas y GLOBAL DIGITAL MARKETING, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 21 de enero de 2008.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación planteada por CONTROL Y SERVICIOS PROFESIONALES SA (COSEPRO), empresa dedicada a la gestión integral de campañas de marketing promocional, se limita a interesar de este tribunal, abandonando diez de las doce peticiones que se contenían en su demanda, que declare que D. Blas , antiguo trabajador- directivo de la actora (lo fue desde julio de 2002 hasta el 31 de octubre de 2003), y GLOBAL DIGITAL MARKETING, entidad de similar objeto constituida en noviembre de 2003 en la que el anterior demandado se ha integrado, han realizado actos de competencia desleal contra la demandante. Ha quedado fuera de esta segunda instancia, resultando firme la resolución desestimatoria pronunciada al respecto en la primera, el enjuiciamiento de las acciones relativas a las infracciones de derecho de propiedad intelectual e incumplimiento contractual que también habían sido objeto de la demanda.

Llama la atención de este tribunal que tras una demanda de cincuenta y nueve folios el escrito de recurso tan sólo conste de tres en los que advertimos que la recurrente realiza un relato de hechos en el que, sin embargo, intenta adicionar alguno que ni tan siquiera constaba en su demanda ni se incorporó por la vía contemplada en los artículos 286 y 426 de la LEC . No es el trámite de apelación el cauce oportuno para introducir de modo encubierto nuevos hechos en el debate, pues eso contravendría las reglas del proceso, ni cabe tratar de influenciar al tribunal haciendo hincapié en ellos si no fueron aducidos en el momento procesal oportuno. Como establece el artículo 456.1 de la LEC en el recurso de apelación sólo pueden esgrimirse los fundamentos de hecho y de derecho que se hubiesen empleado en la primera instancia.

El problema más grave de tan escueto escrito de recurso radica, sin embargo, en su carencia de soporte jurídico. La Ley 3/1991, de 10 de enero , sobre competencia desleal (LCD), declara en su exposición de motivos que "se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad", siendo contrario a la finalidad que persigue dicho texto legal que prácticas concurrenciales incómodas puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. De ahí que el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal se haya de hacer encuadrando cada conducta que sea reputada desleal en alguno de los tipos contenidos en la ley, centrando el debate del proceso, tanto de alegación como de prueba, en determinar si el comportamiento de los demandados reúne los estrictos requisitos previstos en tales tipos. Sin embargo, en el escrito de recurso la parte apelante prescinde de esta operación, con lo que impide al tribunal enjuiciador comprender qué tipo de ilícito concreto se estaría reprochando a los demandados. Lo que no es de recibo es realizar un relato de hechos en poco más de dos folios y a continuación limitarse a decir que "existió una puesta en común de voluntades entre D. Blas , CODE y GLOBAL en claro perjuicio de COSEPRO, que les ha permitido lucrarse a costa de la misma, siendo evidentes los actos de competencia desleal cometidos por ambos". Este tribunal se pregunta por qué si resultaba tan patente para la recurrente, tras la primera instancia, que se habían cometido tales ilícitos ni tan siquiera se ha molestado en su escrito en identificarlos, encuadrando comportamientos concretos en infracciones tipificadas en la LCD, con lo que su alegato resulta carente de contenido jurídico.

La explicada carencia resulta difícil de soslayar, puesto que el artículo 465.4 de la LEC obliga a que la sentencia de apelación se pronuncie exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación. Por lo que no está llamado el tribunal a tener que suplir de oficio las carencias en que haya incurrido el propio recurrente al plantear la apelación.

SEGUNDO.- No obstante, este tribunal advierte que la sentencia de primera instancia ya proporcionaba a la actora respuesta suficiente y fundada respecto a los ilícitos concurrenciales que se denunciaban en la demanda. Hacemos nuestros, por remisión a ellos y al objeto de evitar su innecesaria reiteración, los atinados razonamientos del Juez de lo Mercantil respecto a la imposibilidad de apreciar en el presente caso los ilícitos de confusión (artículo 6 de la LCD ) y de explotación de secretos (artículo 13 de la LCD ). Únicamente añadiremos algunas consideraciones adicionales al segundo de ellos, señalando asimismo la inexistencia de base para constatar la comisión del ilícito concurrencial del artículo 5 de la LCD .

No resulta defendible que a esta alturas del proceso, después de una primera instancia en la que se practicaron una pluralidad de pruebas, y tras haber arrojado la peritación informática realizada en sede procesal un resultado adverso a los intereses de la actora (pues ha quedado probado que no existe la copia de programas informáticos en la que se sustentaba la demanda), se plantee ahora por ésta en sede de recurso una simple hipótesis respecto a que el programa GLODIUM del demandado pudiera ser entonces no una copia sino una evolución del VIRGINIA de la demandante. No basta con insinuarlo sino que habría que acreditarlo con cierto rigor (para lo que no basta con limitarse a insinuar que no resulte descartable tal posibilidad). Además, este argumento supone cambiar lo que se aducía en la demanda en la que se sostenía que los codemandados se habían limitado a copiar burdamente los procedimientos, listados de clientes y aplicaciones informáticas desarrolladas por COSEPRO. Es más, basta acudir al contenido de la audiencia previa, plasmado en acta audiovisual, para comprobar que en la fase dirigida a la concreción de los términos del debate (artículo 428 de la LEC ) se llegó a la conclusión de que la constatación del plagio de la aplicación informática empleada para el desarrollo de sus actividades era el soporte de las acciones emprendidas, al margen de la relativa a un posible incumplimiento contractual que ha quedado al margen de esta apelación. No debería la recurrente tratar de desentenderse ahora de ello.

La sentencia de primera instancia descartó que hubiese mediado la infracción del ámbito de exclusiva inherente al derecho de propiedad intelectual relativo al referido programa de ordenador y ello no ha sido objeto de apelación, por lo que no se justifica volver a debatir sobre posibles consecuencias alusivas al mismo problema como estrategia procesal de huída hacia adelante en un planteamiento de la demanda que ni tan siquiera se discute que ha fracasado

TERCERO.- Con respecto, a los demás datos barajados para tratar de entrever la comisión de ilícitos concurrenciales, este tribunal ha tenido ocasión de señalar en resoluciones precedentes que el listado de clientes sólo pude ser considerado secreto empresarial, a efectos de la aplicación del artículo 13 de la LCD , si como tal tiene un valor comercial y se habían adoptado medidas razonables, habida cuenta de las circunstancias, para mantenerlo en secreto (artículo 39 ADPIC ). Nada de esto consta en el presente proceso al respecto. Y, desde luego, no constituyen secreto empresarial las informaciones que formen parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aunque lo haya adquirido en el desempeño de sus funciones para otro. Lo cual impediría que pudiera apreciarse el referido ilícito denunciado por la apelante.

No obstante, en el ámbito de la protección del listado de clientes la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que puede estarse ante una conducta objetivamente contraria a la buena fe encuadrable en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , cuando su formación ha exigido un trabajo considerable y su valor competitivo es significativo, y la apropiación del listado va acompañada de otros elementos agravatorios, como el vaciamiento sistemático de los puestos claves de la empresa que deja a ésta sin capacidad de reaccionar, o cuando antes de marcharse, los directivos o trabajadores comenzaron a desviar clientela para la nueva empresa desde el interior de la empresa que estaban a punto de abandonar. Sin embargo, lo que no cabe es tratar de simplificar la aplicación de la cláusula general del artículo 5 de la LCD , como se hacía en la demanda, limitándose a argumentar que el Sr. Blas , al poco tiempo de ser despedido, aprovechándose de sus conocimientos acerca de los clientes de COSEPRO comenzó a dirigir sus esfuerzos comerciales sobre los clientes históricos de ésta ofertándoles sus servicios (contactando con ellos o enviándoles presentaciones en power point, que es una herramienta de Microsoft). Como ya ha señalado este tribunal en múltiples ocasiones, estar al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entabla el empresario con terceros a fin de procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de uno mismo resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. No cabe admitir un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún de derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen medios de un tercero. Lo que hubiese sido reprobable es emplear recursos pertenecientes a la actora para conseguirlo, pero no ha quedado debidamente demostrado que los demandados se hubiesen servido de ellos. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores, siempre que no se haya hecho uso por la anterior empresa de la posibilidad de incluir un pacto de no competencia del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores . No hay, por tanto, resquicio para la invocación de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (artículo 5 de la LCD ), pues no puede considerarse demostrado que los demandados incurriesen en actos de expolio ni aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, ni se entrevé un plan preconcebido para hundir o desequilibrar a la actora, ni supone un acto de obstaculización a la posición competencial de ésta el hecho de entrar en competencia con ella.

La constitución de una nueva empresa, aunque hubiera coincidido con el cese de las relaciones laborales en la anterior, es una circunstancia conforme a la buena fe objetiva, irrelevante a efectos de la declaración de deslealtad porque no altera el objeto de protección legal. De ahí que no tenga tanta importancia que el Sr. Blas se incorporase a GLOBAL DIGITAL MARKETING SL en junio de 2004 o que ya estuviese detrás de la misma, desde su constitución, el 11 de noviembre de 2003, poco días después de dejar su puesto de directivo de COSEPRO (el 31 de octubre de 2003), pues nada impide que tras el cese de una relación laboral pueda el cesante, en el plazo más breve posible, ejercer una actividad ya por cuenta propia, a través de una sociedad, o por cuenta de tercero. Es obvio que quien cesa en una actividad intentará desarrollar una nueva en el plazo más breve posible, entre otras, por evidentes razones de subsistencia. Como tampoco resulta reprochable que, si no se está vinculado por un pacto de no competencia, se siga desarrollando la actividad, de inmediato, en el mismo sector en que se trabajaba antes, que es el que conoce, pudiendo contratar por su cuenta iniciativas similares a las su antiguo empleador y entablar relaciones comerciales con otros operadores o proveedores de bienes y servicios con los que trabó conocimiento desde su antiguo puesto (como podría ser el caso de la codemanda CONSULTING AND DEVELOPMENT SA - CODE). Sería preciso que se acreditasen factores añadidos para sustentar el reproche de deslealtad, que es precisamente lo que no se ha podido constatar con suficiente claridad en el presente caso.

CUARTO.- El recurso resultaba además de difícil justificación respecto al sostenimiento de la pretensión de que se impusiesen las costas derivadas de la primera instancia a los tres demandados (punto "l" del petitum de la demanda). Nos resulta difícil comprender que habiendo insistido en esta segunda instancia en tan sólo dos (incluido el relativo a costas) de los doce pedimentos iniciales del suplico de la demanda (con lo que se conformó la actora con el rechazo de los otros diez) se interesase en apelación, sin razonarlo lo más mínimo, una condena en costas que resultaba inviable ni tan siquiera en la hipótesis más beneficiosa de acogimiento del recurso respecto al extremo "g", pues ello no hubiera desencadenado las consecuencias inherentes al principio del vencimiento objetivo a favor de la parte actora sino las señaladas en el nº 2 del artículo 394 de la LEC para los supuestos de parcial estimación de la demanda. Además de que uno de los tres demandados ni tan siquiera resultaba afectado por la petición identificada con la letra "g", pues no se le reprochaba actuación desleal en la demanda sino incumplimiento contractual, lo que ha quedado resuelto en sentido adverso a la demandante. Se trataba, por tanto, de un motivo de recurso destinado, en cualquier caso, a perecer.

QUINTO.- En cuanto a las costas correspondientes a esta segunda instancia la desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las ocasionadas con su apelación, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONTROL Y SERVICIOS PROFESIONALES SA contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en el juicio ordinario nº 71/2005. E imponemos a la mencionada parte recurrente las costas correspondientes a dicha apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.