Sentencia Civil Nº 59/2009, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 349/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00059/2009

Domicilio : C., EL CID, 20

Telf : 987/233159

Fax : 987/232657

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 37 1 2008 0201155

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000156 /2008

RECURRENTE : PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEZ SIERRA, S.L., Fulgencio , Angustia

Procurador/a : MARIA LOURDES CRESPO TORAL, MARTA GUIJO TORAL

Letrado/a : RAMON J. GONZALEZ-VIEJO RODRIGUEZ, ANGEL ALEJANDRO SUAREZ BLANCO

SENTENCIA NUM. 59-09

ILMOS. SRES.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veinte de febrero de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 156/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. 2 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo 349/2008, en los que aparece como parte apelante PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEZ SIERRA, S.L., representada por la Procuradora Dª. María Lourdes Crespo Toral, y asistida por el Letrado D. Ramón J. González-Viejo Rodríguez y los también apelantes D. Fulgencio y Dª. Angustia , representados por la Procuradora Dª. Marta Guijo Toral, y asistidos por el Letrado D. Angel Alejandro Suárez Blanco, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 26 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Raquel A. García González en nombre y representación de Promociones y Construcciones Gómez Sierra S.L., contra D. Fulgencio y Dª Angustia y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sra. Fra García en nombre y representación de d. Fulgencio y Dª Angustia contra Promociones y Construcciones Gómez Sierra S.L., debo condenar y condeno a D. Fulgencio y Dª Angustia a abonar a la entidad Promociones y Construcciones Gómez Sierra S.L., la suma de dieciocho mil treinta y dos euros con ochenta y ocho céntimos (18.032,88 euros), dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de interpelación judicial y en su caso el interés moratorio del art. 576 de la L.E.C . todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales derivadas ni de la demanda principal ni de la demanda reconvencional."

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ante el Juzgado, y dado traslado a la otra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación de la vista, el pasado día 16 de febrero actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, la entidad mercantil "Promociones y Construcciones Gómez Sierra, S.L." formuló demanda contra D. Fulgencio y su esposa Dª. Angustia , en reclamación de la suma, según fue precisada en la audiencia previa, de 46.109,99 euros, que según alegaba, le adeudaban los demandados por los trabajos realizados para construcción de una vivienda, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , de Ponferrada, y correspondiente a parte del precio de las obras presupuestas y a obras realizadas fuera de presupuesto. Los demandados se opusieron a la demanda, alegando no haber autorizado los trabajos realizados fuera de presupuesto y, en todo caso, su disconformidad con el importe de los aumentos de obra que se reclaman, y en cuanto al total de la obra, formularon reconvención, en el que alegan incumplimiento contractual al no ajustarse las obras ejecutadas al proyecto, solicitando fuera condenada la actora-reconvenida a indemnizarles por la disminución del valor de aquellas y pedida de calidad de la vivienda consecuencia de las deficiencias constatadas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y reconvención y condena a D. Fulgencio y Dª. Angustia , a abonar a la actora la suma de 18.032,88 euros, sin hacer especial imposición de las costas causadas.

Contra dicha sentencia, y en disconformidad con la misma, se interpone recurso de apelación tanto por la parte actora como por los demandados.

SEGUNDO.- Por la actora-recurrente, la entidad mercantil "Promociones y Construcciones Gómez Sierra, S.L.", y como primer motivo de recurso, se denuncia que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva pues no resolvió todas las cuestiones planteadas en el litigio.

Como dice la STS de 17-3-2008 , "constituye doctrina jurisprudencial la de que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio", no con los que contienen meros "obiter dicta" (por todas, STS de 2 de febrero de 1998 )".

Pues bien, partiendo de esta doctrina, se comprueba que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, pues ha dejado de ofrecer respuesta a una de las pretensiones deducidas en la demanda por la parte actora; en efecto, en la demanda se reclama una cantidad correspondiente al importe de las facturas pendientes de abono por las obras ejecutadas conforme al presupuesto inicial concertado entres las partes, y otra cantidad que se corresponderían a mejoras o aumentos de obra no contemplados en el presupuesto, siendo a estas últimas a las únicas que hace referencia la sentencia recurrida.

En definitiva, la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, y si bien es cierto que la parte pudo interesar, conforme a lo dispuesto en el articulo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el correspondiente complemento de sentencia, ello determina que deba estimarse el motivo de recurso y que en esta alzada, dada, como dice la STS de 15 de octubre de 1991 "la naturaleza de la Segunda Instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción", o como, en igual sentido, señala la STS de 15 de marzo de 2002 , conforme al efecto devolutivo del recurso de apelación, "con arreglo al que la "cognitio" del órgano jurisdiccional "ad quem" abarca todas las cuestiones, fácticas y jurídicas, del pleito que se hayan sometido al mismo por las partes, pues, aunque nuestro sistema procesal, a diferencia del de otros países, no reconoce la apelación plena, en el sentido de que no cabe plantear (salvo aspectos excepcionales) cuestiones nuevas ("pendente apellatio nihil innovetur"), sin embargo permite, dentro de lo postulado ("tantum devolutum, "quantum" apellatum"; y apelación adhesiva), un nuevo examen del pleito ("revisio prioris instantiae"), tanto en lo que hace referencia a la fijación de los hechos, como a la cuestión jurídica, de tal modo que el órgano jurisdiccional "ad quem" se halla investido de los mismos poderes que el juzgador "a quo", deba entrarse a resolver sobre dicha pretensión sobre la que se ha omitido pronunciamiento en la sentencia de instancia.

TERCERO.- Con fecha 9 de octubre de 1998 (documento núm. uno de la demanda) celebraron las partes que ahora litigan, un contrato a cuya virtud la entidad mercantil "Promociones y Construcciones Gómez Sierra, S.L.", se comprometía a llevar a cabo la construcción de una edificación en un solar propiedad de D. Fulgencio y su esposa, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Ponferrrada, y todo ello por un precio de 13.000.000 pesetas, más IVA. Dicho contrato fue ratificado y complementado por el posterior contrato, concertado entre las mismas partes, de fecha 30 de abril de 1999 (documento núm. dos de la demanda).

Se trata, pues, de un contrato de obra, que es definido en el art. 1544 CC : como aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto; cuyo concepto de obra se reconduce a la de resultado de la actividad humana. Como dice la STS de 22 de octubre de 1997 , "también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra" y añade "el contrato de obra es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma".

En el presente caso la controversia surge o se suscita por cuanto, por divergencias surgidas entre las partes, la actora no llegó a ejecutar la totalidad de las obras presupuestas, y asimismo alega haber ejecutado trabajos fuera de presupuesto así como haber empleado materiales tampoco contemplados en el mismo, cuyos importes reclama, lo que es negado por los demandados que, además, aducen, en todo caso, falta de autorización por su parte para tales incrementos de obra, al tiempo que denuncian la existencia de defectos en las obras ejecutadas.

La primera cuestión, por tanto, estriba en determinar el importe de las obras inicialmente presupuestadas ejecutadas por la actora y la posible existencia de defectos en su ejecución.

A tal efecto entiende este Tribunal que ha de estarse al informe emitido por el perito designado judicialmente D. Nazario , Arquitecto, obrante a los folios 351 a 355 de autos, al tener que presumirse una mayor objetividad en el mismo, por su desvinculación de las partes, y por ser suficientemente explícito y amplio y técnicamente fundado, y del mismo resulta que no se constata la existencia de deficiencias constructivas en la edificación que pudieran ser imputables a la constructora, constatándose únicamente que la segunda planta no tiene la altura homogénea de 2,50 metros que se especifica en el plano de Sección del Proyecto, ahora bien ha de tenerse en cuenta que, según se señala en dicho informe, ello no supone una disminución del coste de ejecución y que aunque, como en el mismo se señala, entraña una perdida de calidad espacial, dicha modificación fue consentida por la propiedad, a través de su apoderado D. Jesús Luis , como se desprende del contenido del documento suscrito por él mismo y la Dirección Facultativa, con fecha 8 de julio de 2000 (folio 23), donde asume que en dicha planta bajo cubierta existen zonas donde la cota es inferior a 2,50 metros, por lo que tal perdida de altura no puede ahora conceptuarse de defecto constructivo y cuando en nada afecta a la habitabilidad de la vivienda.

Finalmente, conforme señala el citado perito, en la ampliación de su informe, obrante a los folios 459-461 y 465-467, la actora únicamente habría dejado de ejecutar las obras referidas a instalación de dos fregaderos y a pintura, y realizado una menor ejecución en hormigón de pilares, todo lo cual importaría 676,40 euros, ahora bien ha de tenerse en cuenta que la propia actora a la hora de fijar el importe de su reclamación por las obras presupuestas pendientes de abono ha procedido ya a descontar la suma de 1993,20 euros que, según factura emitida por pinturas "J.V. Fuertes, S.L.", (documento núm. 21 de la contestación, folio 212), abonaron los demandados por los trabajos de pintura de la vivienda, por lo que, es evidente, que de la suma reclamada por la actora únicamente procede descontar los importes correspondientes a los fregaderos y menor hormigón, esto es 257,62 euros, por lo que la suma que los demandados deben abonar a la actora por los trabajos ejecutados conforme a presupuesto, pendientes de abono, queda fijada en 27.226,66 euros, incluido IVA.

Respecto a los aumentos de obra, en primer lugar, ha de señalarse que resulta acreditado, tanto por la testifical de D. Edmundo , Arquitecto Director de la Obra, como por el informe emitido por el perito D. Nazario , que aparte de las obras inicialmente contratadas, se han ejecutado otras que no figura en el presupuesto inicial.

Sentado lo anterior, la siguiente cuestión, estriba en determinar si tales aumentos fueron autorizados por la propiedad, a través de su apoderado, conforme se pactó en la estipulación segunda del contrato de 30 de abril de 1999, donde se especifica que "podrán efectuarse reformas que deberán contar con el visto bueno de los promotores y en todo caso con la aprobación de la dirección técnica de la obra", lo que es negado por los demandados.

Es evidente, por tanto, que el contrato faculta para aumentar el precio cuando se haya producido un aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario, para cuya acreditamento, como dice, entre otras, la STS de 25 de noviembre de 2002 "la doctrina jurisprudencial no exige una constancia documental pues basta la existencia de una aceptación tácita o implícita revelada por hechos concluyentes, y la apreciación de éstos, como cuestión de hecho, corresponde al juzgador de instancia (SS. 23 de enero y 3 de diciembre de 2.002 , entre otras)".

En el caso que nos ocupa el Arquitecto-Director de la Obra Sr. Edmundo , manifestó en el acto del juicio haber aprobado las modificaciones y aumentos de obra; por su parte D. Jesús Luis , que actuaba en la obra como apoderado de la propiedad, manifestó que iba por la obra cada diez días, y D. Borja manifestó que todos los aumentos se hicieron con el conocimiento y consentimiento del Sr. Jesús Luis , e incluso, en algunos casos a su requerimiento.

De cuanto antecede hay que concluir que la cantidad de obras realizadas á mayores de las figuradas en el presupuesto inicial, descritas en la demanda, todas ellas se realizaron efectivamente y lo fueron con el consentimiento y autorización de la propiedad, en unos casos, ya señalados, de manera expresa, y en otros de modo tácito, por lo que procede condenar a los demandados al pago del precio de las mismas.

Ahora bien, a este respecto no puede aceptarse el importe total que como precio de aumentos de obra figura en el informe emitido por el perito Sr. Nazario pues en el mismo se incluyen partidas que no pueden conceptuarse propiamente de aumentos de obra y, además, y en todo caso no son objeto de reclamación en la demanda y aún de las relacionadas en esta deben excluirse la ejecución de un cuarto para la ubicación de la caldera, con salida de humos y el conducto de humos, ya que dicha modificación fue expresamente contemplada en la estipulación tercera del contrato de 30 de abril de 1999 y, por tanto, iba incluida en el precio de la obra.

En consecuencia únicamente procede estimar como aumentos las partidas siguientes: cubierta de pizarra, por importe de 1.658,79 euros; peldaños, por importe de 1.081,82 euros; pintura a la cal, por importe de 157,53 euros; caldera de gasoleo, por importe de 210,35 euros; construcción de sótano, por importe de 2.163,64 euros, pues con independencia de su existencia previa, hubo de hormigonarse lo que no estaba presupuestado; acera y zócalo en el patio, por importe de 157,47 euros; balcón de perfilería decorada, por importe de 192,92 euros; transformación de aseo en cuarto de baño, por importe de 450,76 euros; granito en entrada al portal, por importe de 830,66 euros; solado del portal en granito, por importe de 90,87 euros; local en planta baja, con instalación de fontanería, saneamiento y calefacción, por importe de 1.352,28 euros; y colocación de aislamiento de fibra de vidrio bajo cubierta, por importe de 342,58 euros. En total 8.689,67 euros, más 608,27 euros de IVA, que los demandados deben abonar a la actora.

Por lo expuesto tanto el recurso de la actora como el de los demandados deben ser estimados en el sentido indicado.

CUARTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes al ser parcialmente estimados ambos recursos.

Los intereses revistos en el artículo 576 de la LEC se devengaran desde la fecha de la sentencia de primera instancia por la cantidad concedida en la misma y por la totalidad desde la fecha de esta resolución.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "Promociones y Construcciones Gómez Sierra, S.L.", como el interpuesto por la representación procesal de D. Fulgencio y Dª. Angustia , contra la sentencia dictada, con fecha 26 de junio de 2008, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera instancia número dos de Ponferrada , en autos de Juicio Ordinario núm. 156/03, de los que este rollo dimana, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS REVOCAR PARCIALMENTE la referida resolución, y en su lugar, ESTIMANDO tanto la demanda formulada por "Promociones y Construcciones Gómez Sierra, S.L.", contra D. Fulgencio y Dª. Angustia como parcialmente la reconvención planteada por estos contra aquélla, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: A) condenar a los referidos demandados D. Fulgencio y Dª. Angustia a pagar a la actora la suma de un 36.524,60 euros, incluido IVA, y sin intereses distintos de los del art. 576 LEC a devengar desde la fecha de la sentencia de primera instancia por la cantidad concedida en la misma y por la totalidad desde la fecha de esta resolución; B) se mantiene el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia; C) no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.