Sentencia Civil 59/2009 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 442/2008 de 16 de febrero del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00059/2009

SENTENCIA NÚMERO 59/09

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a dieciséis de febrero de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL CIVIL Nº 187/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Rodrigo, Rollo de Sala nº 442/08; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado Don Juan Francisco representado por la Procuradora Doña Mar Serrano Domínguez y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Vegas Sánchez y como demandado-apelante Don Dimas representado por la Procuradora Doña Mª Teresa González Santos y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Méndez Santos, habiendo versado sobre tutela sumaria de la posesión y suspensión de obra nueva.

Antecedentes

1º.- El día 31 de Julio de 2008 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Rodrigo se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Fernando Álvarez Blanco en nombre de Juan Francisco contra Dimas , representado por la procuradora María Teresa Castaño Domínguez y en consecuencia le condeno a restituir las cosas al estado anterior del acto atentatorio contra su posesión -bajo apercibimiento de que, en caso contrario, se ejecutarán a su costa- conforme el punto seis del fundamento de derecho tercero de esta sentencia. Se imponen las costas de este proceso al demandado."

2º.- Contra la referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue formalizado en tiempo y forma, y presentó escrito haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando "se revoque la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, desestimándose la demanda formulada contra nuestro mandante con expresa imposición de las costas, o de forma subsidiaria, se revoque al menos la condena en costas de la primera instancia a nuestro mandante".

Dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su representación legal, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando "se confirme íntegramente la sentencia de instancia con imposición de las costas causadas al recurrente".

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día diez de febrero de dos mil nueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del demandado, D. Dimas , se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Rodrigo con fecha de 31 de julio de 2.008 en la que, estimando íntegramente la demanda, se condena al demandado-apelante a restituir las cosas al estado anterior al acto atentatorio contra la posesión del demandante-apelado, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, se ejecutarán a su costa, con imposición de las costas del procedimiento.

El pleito que ha dado origen a la sentencia que ahora se recurre versa sobre la tutela sumaria de la posesión, procedimiento instado por Don Juan Francisco , quién basa su reclamación en la facultad que le otorga el ordenamiento jurídico, concretamente los artículos 441 y 446 del Código Civil y el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Insta el demandante-apelado la tutela de su posesión, que le es reconocida y otorgada en la sentencia apelada frente al acto perturbador de la misma, acto que es realizado por Don Dimas , demandado-apelante.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de primera instancia que le es contraria, el demandado-apelante ejercita en tiempo y forma el recurso de apelación.

Basa el mismo en los siguientes motivos: error en la apreciación de la prueba, que subdivide en dos; 1-a) afirma que el muro en el que ha abierto el hueco al que se atribuye el acto perturbador de la posesión del demandante es de su propiedad, y la servidumbre de paso que a su favor tiene el demandante-apelado está situado sobre terreno de su propiedad, siendo además, que la servidumbre ha quedado inservible; 1-b) no existe posesión por parte del apelado. Los actos del mismo no son de posesión, sino meramente tolerados, por lo que no se cumplirían los requisitos que la jurisprudencia exige para el éxito y el reconocimiento de la tutela sumaria de la posesión. Y segundo motivo de impugnación, revocación de la condena en costas. Pide, o bien que se revoque íntegramente la sentencia de primera instancia, o al menos, la condena en costas, por ofrecer el asunto serias dudas de hecho o de derecho. Existirían dudas sobre la posesión, la propiedad, la titularidad de los derechos que las partes afirman tener, el carácter medianero o no del muro en el que se abre el hueco, si el hueco abierto perturba al demandante, etc. A lo que añade que se ha iniciado un juicio ordinario posterior en el que se va a resolver sobre todas esta cuestiones, por lo que existen dos procedimientos que no se pueden acumular al ser más antiguo el juicio verbal, pudiendo darse pronunciamientos contrarios, concluye.

Frente a las alegaciones del recurso de apelación, el apelado se opone y manifiesta en cuanto a los motivos esgrimidos de contrario: que no ha reconocido en ningún momento que el muro en el que el apelante ha abierto el hueco sea de su propiedad, como se dice en el escrito de apelación, sino que se trata de un muro medianero. No hay pruebas de la existencia de la servidumbre. En cuanto a la inexistencia de perturbación posesoria, recoge la afirmación de la sentencia de primera instancia "se ha probado una modificación del estado de las cosas, que supone que la posesión del callejón no es exclusiva, como era antes, del demandante..." Dice que se ha acreditado la posesión en exclusiva en el uso del callejón durante más de veinticinco años y que se cumplen todos los requisitos señalados por la jurisprudencia para la protección de la posesión por la vía recogida en el art. 250.1.4º de la LEC .

En lo que se refiere a la petición de la revocación de la condena en costas, entiende que no debe prosperar, ni siquiera subsidiariamente, considerando acertados los razonamientos de la sentencia de primera instancia e invocando la teoría del vencimiento, para la imposición de las costas.

Por todo ello, termina suplicando se desestime el recurso de apelación y se mantenga en su integridad el pronunciamiento recurrido, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Se resumen así, someramente, los fundamentos de los escritos de apelación y oposición a la apelación.

TERCERO.- En cuanto a los elementos fácticos, a la situación de hechos que origina el pleito, estar y pasar por lo reseñado por el Tribunal de primera instancia que recoge debidamente los hechos objeto de enjuiciamiento y la situación que dio lugar a la tramitación del procedimiento.

De la sentencia de primera instancia destacar la adecuada y correcta delimitación que hace el juzgador del objeto de debate. En el fundamento jurídico primero circunscribe la resolución al examen de las cuestiones meramente posesorias, ya que lo que se ejercita por el demandante es un proceso sumario de tutela de la posesión sobre el callejón que afirma poseer en exclusiva desde hace más de veinticinco años, sin ser objeto de los procedimientos posesorios, hoy regulados en el art. 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en la anterior LEC denominados interdictos, la titularidad, existencia o no, contenido de derechos dominicales o reales, limitándose a la protección de la posesión.

En el fundamento jurídico segundo la sentencia apelada incide nuevamente en esta idea, clasifica correctamente los diferentes mecanismos existentes para el amparo de la posesión y enumera los requisitos necesarios para que pueda estimarse la acción interdictal, siendo, primero, que el demandante sea poseedor de la cosa, segundo, que el demandado haya realizado un acto de despojo o perturbación que afecte y menoscabe la posesión alterando y modificando el estado anterior, y tercero, que la demanda se interponga en el plazo de un año desde el acto de despojo o perturbación.

Las afirmaciones de la sentencia de primera instancia, la adecuada precisión y delimitación del ámbito de la protección sumaria de la posesión que se hace en la sentencia apelada respecto a la acción interdictal ejercitada en el procedimiento que da lugar al presente Rollo de Apelación se confirma en otras muchas sentencias de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias, así entre otras, sentencia de la AP de Granada de 31 de octubre de 2.008 : "...el juicio sumario para recobrar la posesión tiene por objeto retomar el orden jurídico perturbado por la acción de una persona contra quien detenta la posesión del bien litigioso, con independencia de quién sea su propietario, pues estas acciones interdictales son meramente protectoras y especiales, hasta el punto de que su resolución no produce excepción de cosa juzgada, ni otorga derecho alguno sobre la propiedad o posesión definitiva, que se reserva a las partes para el procedimiento correspondiente, y ello por cuanto el procedimiento interdictal es un procedimiento sumario encaminado a la protección de la posesión, dejando imprejuzgadas las cuestiones atinentes a los títulos que las partes puedan esgrimir en defensa de sus respectivas posiciones...

En el presente procedimiento, sólo puede discutirse o examinarse, el hecho de la posesión del actor y el hecho del despojo por el demandado, sin que sea dable discutir otros extremos, pues, a todo poseedor le es suficiente el mero hecho de poseer, art. 446 CC , para ser respetado en la tenencia de la cosa mediante los interdictos. El apoyo o soporte de la acción interdictal se halla, no sólo en el hecho de la posesión, sino, incluso, en la mera tenencia, no pudiéndose plantear ni discutir a este procedimiento problemas atinentes a la posesión y, por tanto, a la propiedad. El interdicto de recobrar o retener, viene a constituir un remedio urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio atacado, persiguiendo el restablecimiento de la situación fáctica anterior al despojo o perturbación..."

Delimitado así correctamente el ámbito enjuiciable cuando se hace uso de una acción interdictal, la primera de las alegaciones o manifestaciones, el primer motivo del demandado-apelante para instar la revocación de la sentencia apelada, la titularidad del muro en el que se abre el hueco, acto al que se atribuye la perturbación de la posesión, y la existencia de la servidumbre, queda desvirtuados puesto que excede del campo propio de la tutela sumaria de la posesión.

No puede entrarse a examinar tal cuestión, que deberá ser deducida en el procedimiento adecuado.

Por ello, el primer motivo de apelación relativo al error en la valoración de la prueba por ser el muro de propiedad del demandado-apelante, debe ser desestimado. Como se dice en la sentencia apelada y en la que se acaba de mentar de la AP de Granada, también entre otras muchas, sentencia del TS de 25 de noviembre de 2.008 , quedan fuera del contenido de la tutela sumaria de la posesión las cuestiones referentes a la propiedad o cualesquiera otros derechos reales, si existen o no tales derechos y quién es su titular, ello deberá discutirse por otra vía. En lo que a la tutela sumaria de la posesión instada por el demandante-apelado respecta, lo que debe entrarse a examinar es si existe o ha existido, o no, posesión por su parte, si ha habido o no acto de perturbación o despojo que afecta a dicha posesión por parte del demandado y si la acción se ha ejercitado en el plazo de un año desde el acto de menoscabo, cuestiones todas ellas que examina el juzgador de primera instancia y que nuevamente van a valorarse en esta segunda instancia, sin que, lo manifestado o aportado por el demandado-apelante en cuanto a la titularidad del muro o la existencia de la servidumbre pueda ser examinado.

CUARTO.- Desechado el primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba por ser el muro propiedad del demandado-apelante y existir una servidumbre de paso que habría perdido su utilidad, por ser éstas cuestiones que no se pueden resolver en los procedimientos de tutela sumaria de la posesión, procederemos a hacer un breve resumen de los hechos tal y como se recogen en la sentencia dictada en primera instancia. Así, el demandante-apelado es propietario de una vivienda sita en el nº 8 de la carretera de Cáceres, municipio de El Bodón (provincia de Salamanca); dicha vivienda linda por el este con la vivienda del demandado-apelante y entre ambas viviendas existe un callejón al que únicamente se podía acceder desde la vivienda del demandante. La vivienda del demandado y el callejón están separados por un muro de más de 25 años de antigüedad, muro que cerca el patio interior de la vivienda. El demandado ha procedido a abrir un portillo en el muro, de más o menos un metro de anchura, para acceder al callejón.

Siendo así la situación fáctica, el demandante solicita en primera instancia la tutela sumaria de su posesión exclusiva sobre el callejón, que le es reconocida, ordenando la sentencia al demandado que reponga las costas al estado anterior, con la advertencia que si no lo hace se hará a su costa e imposición de las costas del procedimiento.

Como hemos indicado, el primer motivo de apelación no puede ser estimado por exceder del ámbito propio de las acciones interdictales. En el segundo motivo de apelación, afirma el demandado-apelante que ha habido un error en la valoración de la prueba en la sentencia de primera instancia ya que no se ha producido acto de perturbación posesoria, siendo este uno de los requisitos necesarios para que puedan prosperar las acciones para la protección de la posesión. Afirma que los actos del demandante no son de posesión, sino meramente tolerados, siendo que, según el art. 444 CC , los actos meramente tolerados no afectan a la posesión. No hay posesión por parte del demandante del callejón; a su vez, no se ha producido acto alguno de perturbación, no se ha acreditado la real extensión cuantitativa de lo distraído, y el único requisito cumplido de los señalados por la jurisprudencia para otorgar la tutela sumaria de la posesión sería el de haberse ejercitado la acción en el plazo de un año desde el acto perturbador, afirma el demandado-apelante.

Si bien, como se recoge en el escrito de apelación mencionando la sentencia de la AP de Toledo de 5 de enero de 2.001 , que a su vez es acogida también en diversas sentencias de esta Audiencia Provincial, entre otras, sentencia de 7 de febrero de 2.005 , se enumeran cinco requisitos para el éxito de la protección sumaria de la posesión, éstos, como acertadamente se dice en la sentencia apelada, pueden reducirse a tres, posesión del demandante, acto perturbador del demandado y ejercicio de la acción dentro del plazo de un año.

Respecto del tercer requisito nada cabe discutir puesto que se reconoce por el apelante el cumplimiento adecuado del plazo. Los otros dos requisitos son los que deben examinarse en atención a lo expuesto en el segundo motivo de apelación que ahora estamos analizando.

Como se recoge en la STS de 25 de noviembre de 2.008 , a los actores, en los casos de procedimientos interdictales, les basta con alegar y probar su posesión, siendo tal prueba de su carga sentencia de la AP de Madrid de 19 de noviembre de 2.008 . Error en la valoración de la prueba, alega el apelante como motivo de apelación, por lo que, como acabamos de decir, debe examinarse si el demandante-apelado ha acreditado su posesión y, posteriormente, analizaremos si ha existido o no acto perturbador de la posesión. En cuanto a la valoración de la prueba por los órganos de segunda instancia respecto a las practicadas en primera instancia, sentencia de la AP de Alicante de 8 de noviembre de 2.002, STS de 23 de septiembre de 1.996, "...queda reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de la prueba, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse a la mayor o menor credibilidad de los diferentes medios probatorios. El denunciado error en la apreciación de las pruebas tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resulten ilógicas o inverosímiles o contrarias a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica."

La prueba practicada en el acto del juicio ha sido la declaración de las partes, testifical y pericial. Manifiesta el demandado-apelante, entre otras afirmaciones, que el Juzgador a quo ha tenido en cuenta únicamente el informe pericial aportado de contrario, que no ha quedado acreditado el acto de la posesión del demandante.

En todo caso, la valoración probatoria del órgano de primera instancia ha sido acertada, sin que en segunda instancia pueda acogerse la pretensión de error en la valoración de la prueba; en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se contiene un detallado y pormenorizado análisis de la prueba practicada, en el que se concluye, entre otras afirmaciones, que había posesión por parte del demandante del callejón de autos, posesión en exclusiva. No cabe entrar a un nuevo análisis probatorio puesto que los razonamientos que se expresan en la referida sentencia son acertados y expresivos de una correcta y lógica interpretación de las pruebas, sin quebranto o vulneración de los principios sobre carga de la prueba, de las reglas de la sana crítica o de las máximas de experiencia. El Juzgador a quo va paso a paso valorando y deduciendo los hechos, entre ellos la posesión del demandante, teniendo en los puntos primero y segundo del fundamento jurídico tercero por ciertos la realidad del callejón y la posesión del demandante, sin que se aprecien motivos por los que deba revocarse o modificarse en esta instancia las conclusiones a las que llega, la valoración de la prueba que efectúa, puesto que la misma ha sido correctamente conformada.

En cuanto a la existencia de acto de perturbación o despojo de la posesión, segundo de los requisitos necesarios para obtener la tutela sumaria de la posesión y último que queda por determinar en esta segunda instancia, las conclusiones a las que llega el Juzgador a quo son también acertadas, y parecen que evidentes en atención a los informes periciales aportados. Los actos de despojo son definidos en la doctrina de las Audiencias, sentencia de la AP de Salamanca de 7 de febrero de 2.005 , "...hecho material que implica la alteración de un estado de hecho preexistente, que supone la privación total o parcial de la cosa poseída por otro, requiriendo la presencia simultánea de un elemento objetivo, acto material, y un elemento subjetivo, intencional. Los actos de despojo se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, o hacer su uso más dificultoso o incómodo...". La conclusión a que llega la sentencia de primera instancia es que la apertura de un portillo en el muro, sea éste de titularidad del demandado-apelante o medianero, supone un despojo parcial en la posesión que hasta ese momento venía disfrutando de forma exclusiva el demandante-apelado, ya que al abrir el portillo tiene acceso al callejón, al cual anteriormente sólo tenía el demandante, sin que exista causa que lo justifique, dándose un uso más incómodo y con el cumplimiento del doble elemento, el acto material de abrir el hueco y el elemento intencional de acceder al callejón. Delimita correctamente la sentencia de primera instancia su razonamiento, el discurso lógico, la valoración que de las pruebas ha realizado y que le llevan a concluir que ha existido un acto de despojo parcial, con independencia del análisis de los derechos reales que puedan fundamentar la posición de una u otra parte que deberá efectuarse en otro procedimiento, y que este Tribunal hace suyas.

Por todo ello, el motivo alegado en cuanto al posible error en la valoración de la prueba debe ser desestimado y confirmar la sentencia de primera instancia en esta cuestión en su integridad.

QUINTO.- El segundo de los motivos de apelación hace referencia a la impugnación del pronunciamiento en materia de costas. Las alegaciones vertidas y expuestas por una y otra parte se tienen por reproducidas, habiendo sido ya someramente recogidas en esta sentencia.

La sentencia impugnada impone las costas de primera instancia al demandado-apelante al estimarse íntegramente la demanda, de conformidad con el artículo 394 de la LEC , pronunciamiento acertado. No puede atenderse a lo señalado en el recurso de apelación por el apelante; por sí solo, que se plantee un procedimiento, no quiere decir que un asunto presente serias dudas de hecho o de derecho. La existencia de otro procedimiento, en este caso un juicio ordinario, en el que se haya de resolver sobre cuestiones relacionadas con las discutidas en el procedimiento que ha dado lugar al presente Rollo de Apelación, no justifica la no imposición de costas a quién vea rechazadas todas sus pretensiones en el mismo. El procedimiento interdictal tiene un campo delimitado y una protección que alcanza a precisos extremos que el demandante-apelado ha hecho uso y que le han sido reconocidos íntegramente, por lo que, según el criterio que inspira la actual legislación en materia de costas y recogida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, el reconocimiento y amparo de sus derechos, no sólo alcanza al derecho en sí, sino también a todos los gastos que se haya visto obligado a realizar para obtenerla tutela de un derecho que le otorga el ordenamiento jurídico y que merece ser protegido. El Tribunal a quo ha realizado una adecuada aplicación de la normativa, del artículo 394 de la LEC , imponiendo las costas a quién ha visto rechazadas todas sus pretensiones sin que el asunto presente serias dudas de hecho o de derecho.

SEXTO.- En atención a los fundamentos anteriores, debemos confirmar íntegramente los pronunciamientos y el fallo de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC, las costas generadas en esta segunda instancia deberán ser satisfechas por el apelante, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Don Dimas contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Rodrigo con fecha de 31 de julio de 2.008 en el Juicio Verbal del que dimana el presente Rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de su procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.