Sentencia Civil Nº 59/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 188/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 188/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1290/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CUATRO DE TARRAGONA

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a veinte de febrero de dos mil nueve.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial los recursos de ape-lación interpuestos por D. Fidel y COMERCIAL PEBEX S.A., repre- sentados en esta alzada por los Procuradores Sres. Elías y Farré y defendidos por los Le- trados Sr. Cubedo y Sra. Marí Ruiz respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cuatro de Tarragona el 12 de diciembre de 2007 en autos de Juicio Ordinario núm. 1290/2006 en los que figura como demandante D. Fidel y como demandada COMERCIA PEBEX S.A.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Elías Arcalís, en nombre y representación de Fidel , contra la mercan til COMERCIAL PEBEX, SA, a la que CONDENO en los siguientes términos:

1) A la reparación completa e inmediata del vehículo a su costa.

2) A la puesta a disposición del actor del citado vehículo reparado.

3) Al abono en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de CUATRO-CIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS Y OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (499,88 €), cantidad que deberá ser incrementada con el interés legal, más los intereses de mo- ra procesal.

4) Se la absuelve de los demás pedimentos.

5) Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apela-ción tanto por el actor como por la demandada en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la contraparte del recurso presentado, se interesó su desestimación.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada parcialmente la demanda presentada por D. Fidel frente a la mercantil Comercial Pebex S.A. mediante la que reclama los per-juicios sufridos como consecuencia de la defectuosa reparación de su vehículo marca WV, modelo LT-35, matrícula JL-....-I , e interpuesto recurso de apelación tanto por el actor como por la demandada, por cuestiones metodológicas procede comenzar por el de la citada mercantil en tanto niega toda responsabilidad en la posterior avería del referi do vehículo.

Y alegándose como primer motivo "la existencia de una infracción procesal al no haberse dado traslado de la demanda a su Cía de Seguros tal y como fue solicitado en su escrito de contestación", el mismo debe ser rechazado "a limine"; pues teniendo su encaje en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida", y que añade a continuación "Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello", y encontrándonos según resulta del visionado del C.D. correspondiente al acto de la audiencia previa que tras acordarse "no admitir la intervención provocada solicitada por la parte demandada por no ser el momento procesal oportuno", la defensa de la apelante no interpuso recurso de reposición -como se aduce en su escrito de interposición de recurso de apelación, en el que falta así a la verdad de lo allí sucedido-, sino que se limitó a manifestar que formula ba protesta, no cabe otra decisión que su rechazo sin más, como se ha adelantado, ya que la no interposición del de reposición le impide denunciarlo ahora en esta alzada.

Sin perjuicio de lo expuesto y aunque solo sea a efectos meramente expositi-vos, debe ponerse de manifiesto antes las alegaciones vertidas por la defensa de la recu-rrente que ninguna infracción puede imputarse al Juzgador "a quo" por la no notifica-ción de la demanda a su aseguradora, cuando no se trata de uno supuesto en que la ley permite la figura de la intervención provocada, ex art 14 L.E .C.; cuestión distinta es que se comparta la ratio de su decisión.

Igual tratamiento y por los mismos motivos merece el segundo motivo median-te el que se denuncia "no haberse admitido la suspensión de la vista para que el perito judicial procediera al examen del vehículo, invalidando el emitido por haberse realiza- do sin dicho examen", cuando tras la decisión de no acceder a dicha suspensión la Letra-da de la demanda se limitó de nuevo a formular protesta, debiendo haber interpuesto con carácter previo recurso de reposición; cuestión distinta es que se comparta la ratio de su decisión, al limitarse a denegar dicha petición por tratarse de un procedimiento del año 2006.

SEGUNDO.- Denunciándose en tercer lugar haberse procedido a una "errónea valoración de la prueba" cuando a su entender ninguna responsabilidad puede serle im- putada, la cuestión se centra en determinar si efectivamente la prueba practicada permite reputar acreditado que la segunda avería sufrida por el vehículo del actor no guarda rela-ción causal alguna con la reparación que previamente se le había hecho en su taller. Cuestión para cuya resolución debe aplicarse la inversión de la carga de la prueba con-forme a lo establecido en el art 25 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 , de forma que la demandada como prestadora del servi-cio para ser exonerada de toda responsabilidad debe acreditar su conducta diligente en la primera reparación y que esta segunda avería se debe a culpa exclusiva del usuario.

Y a tal respecto ha de comenzarse dejando constancia de que son hechos incues tionados: a) que el día 20 de febrero de 2006 el vehículo del Sr Fidel sufrió una avería, cuya reparación se encargó a la demandada; b) por el Sr Fidel se suscribió la orden de re-paración que se presenta como doc num cinco, y en concreto la casilla en la que se dice "El cliente renuncia al presupuesto, autorizando las reparaciones descritas así como las pruebas necesarias para la mima"; c) la demandada el día 24 de febrero de 2006 tras cambiar la correa de distribución y tensor, sin tocar la culata, y previo aviso al actor que se personara en el taller a recoger el vehículo, le entrega el mismo y recibe como contraprestación en concepto de precio la cantidad de 619,86 euros; d) a los 15 kilóme-tros de ir circulando tras salir del taller, el actor vuelve con el coche al mismo al compro bar que no funcionaba correctamente por falta de potencia y ruido extraño en el motor; y e ) en el taller se procede seguidamente al desmontaje de la culata, observando que uno de los taqués hidráulicos ha perdido su tapeta y ha ocasionado los síntomas indicados, y presupuestando su reparación en 1.869,04 euros.

Por consiguiente si a ello anudamos datos tales como que: a) según el informe pericial aportado por la demandada con su escrito de contestación (folios 202 y ss), "los daños en el taqué hidráulico se han producido al quedar dañado el mismo a consecuen- cia del desajuste en el calado que se produjo al dañarse el rodillo tensor de la correa de distribución", y b) tanto los informes de los peritos aportados por el actor, Sres Luis Francisco y Gustavo , como el del perito judicial Sr Jesus Miguel , permiten afirmar que "las averías de correa de distribución, en la mayoría de los casos, conllevan deterio-ros del motor, al producirse interferencias entre pistones y válvulas, las cuales también pueden afectar a otros elementos del sistema de distribución, tales como árboles de le-vas y taqués, considerados como críticos para el funcionamiento del motor, de forma que en estos casos debe seguirse el protocolo de reparación y suponer que dichos daños han existido y, por tanto, hacer las debidas comprobaciones desmontando la culata, ya que lo normal es que haya asociadas otras averías, -según el perito Sr Gustavo el porcentaje de daños en el motor es de un 99,99% -, y si hay una avería que no se ha comprobado, puede llegar a haber más daños"; necesariamente ha de concluirse que la segunda avería está relacionada con la correa de la distribución, habiendo procedido la demandada a una reparación incompleta de la primea avería en cuanto que se limitó a sustituir directa mente la correa de distribución, pues como dijo textualmente el perito judicial en el acto del juicio "la rotura de la correa de distribución tiene unas consecuencias típicas, pues es lógico que se rompa lo demás, una reparación que se limita a sustituir la correa no es correcta, tenía que haber comprobado si el vehículo perdía o no comprensión y lue- go dejarlo acelerado sin circular, y ver si el motor respondía o no".

Consecuentemente y como quiera así que la demandada no solo no ha acredita- do que la reparación que efectuó en el vehículo del Sr Fidel fue correcta, sino que tampo co ha probado que la causa de la avería sufrida tras dicha reparación, fue debida a una deficiencia ajena a la reparación, ha de compartirse la conclusión alcanzada en la resolu-ción de instancia en orden a la imputación de responsabilidad realizada a Comercial Pe-bex S.A.

TERCERO.- Impugnado el quantum indemnizatorio tanto por el actor como por la demandada, procede examinar dicha cuestión conjuntamente.

En cuanto a los gastos de viaje de Madrid a Tarragona para retirar el vehículo el 24-2-06 y que son fijados en 499,88 euros, dado que de inútil debe tacharse dicho via- je para el actor al no poder llegar a llevarse su vehículo por estar averiado, sin que pueda compartirse el argumento de la defensa de Comercial Pebex S.A. en orden a que "ese viaje se tenía que hacer ya que el vehículo sufrió la avería en Tarragona y fue el actor quien le trajo a sus instalaciones voluntariamente", pues es obvio que de necesario debe-ría calificarse y no estaríamos aquí con esta litis, si el vehiculo al salir de su taller hubie-ra funcionado correctamente; no cabe otra decisión que mantener su reconocimiento al obrar en los autos los tiques del peaje de la autopista, las facturas de la gasolina y del al-quiler de un vehículo, y reclamarse 7,6 euros por un menú, debiendo la demandada si en tendía que debía en todo caso ser minorado, haber acreditado que el importe del alquiler no era real y no limitarse a alegar que se trataba de una factura inflada expresamente.

Respecto al importe de la factura de los 619,86 euros que es objeto de reclama-ción por el actor, obedeciendo la misma al cambio de la correa de distribución y tensor y no siendo hecho controvertido la necesidad de dicho cambio para la reparación de la ave ría por la que el día 20 de febrero de 2008 llevó el Sr Fidel su vehículo al taller, pues una cosa es que la reparación realizada no fuera completa y aparte de hacer los trabajos por los que se facturó tuviera que haber realizado otras comprobaciones según el protocolo indicado para estos casos, debiendo ser a cargo de la demandada la reparación de los da- ños ahora existentes debido a esa falta de diligencia y no acreditación de que son ajenos a su intervención en la primera avería, y otra muy distinta que lo realizado no deba ser satisfecho; procede rechazar dicha petición.

Y en cuanto a la reclamación que en concepto de lucro cesante se hace por el demandante, y que en esta alzada reduce de la reclamada en la demanda de 40.000 euros a la de 28.000 euros, la misma debe ser en parte acogida.

Decisión la adoptada en atención a que si bien es cierto que la prueba practica-da y, en concreto, la documental (Doc num 18,19 y 20) y la testifical de los Sres Bruno y Tomás , -pues no existe ningún dato o elemento que haga dudar de la veracidad de sus manifestaciones-, permite reputar acreditado que el actor tenía ofertados distintos portes para el período de junio a septiembre de 2006 de un lado, y en los meses de febre ro a mayo de 2006 de otro, no lo es menos que: a) en los portes reclamados como corres pondientes al período de febrero a mayo, se incluye el de fecha 19-2-06, esto es, un por-te que debió ser realizado o si no lo fue no puede ser en modo alguno imputado a la ac-tuación de la demandada, pues debe recordarse que la primera avería tuvo lugar el día 20-2-06 yendo circulando por la autopista, b) en el mes de febrero solo había aparte dos portes ofertados, uno el 26 y otro el 28, siendo los de marzo para los días 4, 10, 11 y 12, pues los siguientes son de abril, c) resulta inexplicable que por no adelantar 1.800 euros por la reparación tras la segunda avería, dejare perder 40.000 euros y prefiriese dejar el vehículo en el taller sin hacer nada, como inexplicable es que si por cada porte obtiene 500 euros en unos casos y 580 euros en otros, no alquile él otra furgoneta a fin de susti- tuir la paralizada y realice los referidos portes cuando siempre de esta forma hubiera ob-tenido algún beneficio, d) una reparación de 1.800 euros no justifica que el vehículo de-ba estar en el taller paralizado más de diez días, y e) que el importe que se oferta por por te de 500 y 580 euros no equivale al beneficio neto que se obtiene, ya que el mismo ven- drá determinado por la diferencia entre el citado importe y los gastos tales, mantenimien to, carburante, etc...., sin que por el actor se haya aportado al respecto dato alguno.

De ahí que este Tribunal al amparo de la facultad moderadora que le otorga el art 1103 del C.C . y que según se ha venido reiterando ""nos hallamos ante una modali-dad de perjuicios, la pérdida de ingresos o lucro cesante, respecto de cuya estimación la jurisprudencia viene manteniendo un criterio restrictivo, habiendo declarado que "ta les ganancias dejadas de percibir han de probarse con rigor, sin ser dudosas o contin-gentes o no fundadas, o sólo fundadas en esperanzas" (STS de 7-5-94, con cita de las de 22-6-67 y 6-6-68 ), y que "sólo cabe incluir en este concepto (lucro cesante) los benefi-cios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna", y en el mismo sentido, las SSTS de 12-12-91, 9-10-92, 30-6-93 y 30-11-93 , entre otras). No obs tante, y en el ámbito específico que nos ocupa, se ha matizado un tanto el rigor probato rio de este concepto, y así la sentencia de esta Sección de 9-2-00 indica que "si bien es principio básico en materia de lucro cesante que el perjuicio o ganancia dejada de obte ner no puede presumirse, sino que de manera cierta ha de resultar probada por quien intente percibir la indemnización, dicho principio, como viene sosteniendo esta Audien-cia, debe ser matizado en los casos de profesionales cuyos ingresos reales en un deter-minado período no se pueden conocer si no se han producido, ya que varían de unos días a otros según la contratación, viniendo así determinándose la indemnización, con-cretamente en los casos de los días que hubiesen estado paralizados, bien mediante comparación con los ingresos netos que venía proporcionando el transporte mediante ese camión, bien con las cantidades reconocidas en otros supuestos semejantes enjuicia dos, o bien difiriéndolo al trámite de ejecución de sentencia"", entiende que si bien en tanto el actor el día 24 de febrero de 2006 no pudo llevarse su vehículo por no estar debi damente reparado, ello le ha ocasionado unos perjuicios y debe ser indemnizado por la entidad responsable del taller, dicho quantum debe ser fijado en 696 euros a razón de un módulo de 348 euros por porte no realizado, tras fijar en un 60% el beneficio neto por concierto -partiendo de los 580 euros ofertados por los conciertos correspondientes al pe ríodo de febrero a mayo- y en dos los portes no realizados por causa imputable a la de-mandada y que se corresponden a los de 26 y 28 de febrero de 2006, al considerar que desde el día 24 de febrero al viernes 3 de marzo de 2006 hubo tiene suficiente para la de bida reparación, y que si estuvo más días en el taller fue por causa imputable al propio actor.

Por lo que el quantum que en total debe ser indemnizado el Sr Fidel se fija en 1.195,88 euros.

CUARTO.- Impugnado finalmente por el actor el pronunciamiento de costas, al considerar que no obstante tratarse de una estimación parcial, deben imponerse las costas de la instancia a la demandada por haber litigado con temeridad, dicho motivo no puede ser acogido, al no poderse estimar infundada la oposición a la demanda por parte de Comercial Pebex S.A. tras haberse puesto de manifiesto la gran disparidad entre lo peticionado y lo concedido como consecuencia en parte de la actuación a su vez incom-prensible del actor, como se ha expuesto anteriormente; pues debe tenerse en cuenta que el concepto de temeridad a los efectos que ahora nos ocupan no debe entenderse referi-do a la conducta de las partes previa al proceso, sino a la desarrollada en el mismo, preci samente porque su repercusión se produce en materia de costas, las cuales solamente sur gen cuando el proceso se inicia, ex art 394.2 L.E.C.

QUINTO.- Implicando las decisiones adoptadas una desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la demandada y una estimación parcial del formula-do por el actor, han de imponerse a Comercial Pebex S.A. las costas derivadas de su re-curso, sin que proceda hacer expresa imposición por las originadas del Sr Fidel .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinen te aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representa-ción procesal de Comercial Pebex S.A y ESTIMANDO en parte el formulado por la re presentación de D. Fidel contra la sentencia dictada con fecha 12 de di-ciembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cuatro de Tarragona, REVOCA-MOS parcialmente dichas resolución y en su lugar acordamos:

1º) Fijar en MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO EUROS con OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.195,88 euros) el quantum en el que debe ser indemnizado D. Fidel por Comercial Pebex S.A.; manteniéndose el resto de los pedimentos.

2º) Imponer a Comercial Pebex S.A. las costas originadas como consecuencia de su recurso, sin que proceda hacer expresa imposición sobre las derivadas del formula do por D. Fidel .

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.