Sentencia Civil Nº 59/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 344/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00059/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 344/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a primero de marzo de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 344/2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2009 en los autos de juicio de modificación de medidas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 937/2008, en los que son parte, como apelante, el demandante DON Samuel , mayor de edad, vecino de Oleiros (La Coruña), con domicilio en la calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por la procuradora doña María-Dolores Villar Pispieiro, y dirigido por la abogada doña Rosalía Bello Hidalgo; y como apelada, la demandada DOÑA Irene , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la calle DIRECCION001 , NUM000 - NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , representada por la procuradora doña Amalia-María González Celaya, bajo la dirección del abogado don José-Manuel Ulloa Ayora; versando la apelación sobre extinción de pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- No se aceptan los de la sentencia de 25 de marzo de 2009, dictada por no se sabe quién del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo, la demanda interpuesta por el procurador el Sra. Villar Pispieiro, en nombre y representación de don Samuel , asistida por la Sra. Bello Hidalgo, contra doña Irene , representada por la Sra. González Celaya, asistida por el Sr. Ulloa Ayora, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones frente a ella aducidas en el escrito rector de la demanda.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a costas procesales».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Samuel , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Irene escrito de oposición. Con oficio de fecha 1 de junio de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 2 de junio de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 344/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la procuradora doña María-Dolores Villar Pispieiro en nombre y representación de don Samuel , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento la procuradora doña Amalia-María González Celaya, en nombre y representación de doña Irene , en calidad de apelada. Se tuvo por personadas y parte a las citadas procuradoras, con quienes se entenderían sucesivas diligencias como en las representaciones que acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 13 de octubre de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 26 de enero de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Samuel (nacido el 14 de marzo de 1934) y doña Irene (nacida el 21 de septiembre de 1934) contrajeron matrimonio el 8 de abril de 1958.

2º.- El 5 de diciembre de 1996 la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial dictó sentencia confirmando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de La Coruña el 14 de diciembre de 1995 , por la que se decretaba la disolución del matrimonio por divorcio, estableciéndose a favor de doña Irene una pensión compensatoria de diez mil pesetas mensuales.

3º.- El 1 de septiembre de 2008 don Samuel formuló demanda, dando origen a las actuaciones que ahora se revisan, en solicitud de extinción de la pensión compensatoria, que justificaba en base a que:

a) Se había procedido al reparto de los bienes de la sociedad de gananciales.

b) Él había contraído nuevo matrimonio.

c) Que era pensionista, percibiendo una pensión mensual de 977,64 euros.

d) Que al llevar seis años sin abonar la pensión, y no haberla reclamado nunca doña Irene , era claro que no la necesitaba para vivir.

4º.- A dicha pretensión se opuso la demandada. Y tras la correspondiente tramitación el Juzgado de instancia dictó sentencia desestimando la demanda sin imposición de costas. Pronunciamientos frente a los que se alza don Samuel .

TERCERO.- Antes de entrar en el análisis de los motivos del recurso es preciso hacer algunas consideraciones previas:

1º.- La forma de redactar una sentencia está perfectamente establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, el artículo 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «los autos y las sentencias serán siempre motivados y contendrán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo»; añadiéndose en el apartado 3 de dicho precepto que «Todas las resoluciones incluirán la mención del lugar y fecha en que se adopten y la indicación del tribunal que las dicte, con expresión del Juez o Magistrados que lo integren y su firma e indicación del nombre del ponente, cuando el tribunal sea colegiado». Pero el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aún matiza más sobre la forma y contenido de las sentencias, haciendo mención a esta clase de resoluciones contendrán un "encabezamiento", en el que deberá «expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio». Ese encabezamiento no es una mera mención, sin más, como establece el artículo 208.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino un apartado más de la sentencia, que debe redactarse con la debida corrección.

En la sentencia de instancia no consta qué Juez o Magistrado dictó la resolución, ignorándose su autoría.

No contiene encabezamiento alguno, por lo que no se puede saber quiénes son las partes en el litigio, sus procuradores, ni sus abogados.

2º.- La redacción de los antecedentes de hecho de la sentencia tampoco se acomodan a los previsto en el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando dispone que «2ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso».

CUARTO.- Entrando en el análisis del recurso de apelación, parece necesario recordar que la acción ejercitada en la demanda es la de extinción de la pensión compensatoria, al amparo de lo establecido en el artículo 101 del Código Civil . Pretensión que se reitera por los mismos motivos planteados en la instancia, más otro que se añade.

El recurso tiene que ser desestimado:

A) Al pretenderse la extinción de la pensión compensatoria, las alusiones a que se establezca una temporalidad, o se reduzca la cuantía carecen de objeto. Lo instado es la supresión de la pensión compensatoria, no su modificación a la baja (bien en cuanto a introducir un factor de temporalidad, bien minorando el importe mensual) al amparo de lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil .

B) El párrafo primero del artículo 101 del Código Civil establece que «el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona». En consonancia con lo anterior, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que podrá solicitarse la modificación de las medidas «siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas».

La causa que motiva el establecimiento de una pensión compensatoria, conforme a lo establecido en el artículo 97 del Código Civil , debe presumirse que tiene su origen en que la separación o el divorcio produce un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio. La ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone «en relación con la posición del otro».

Cuando se solicita la extinción de la pensión compensatoria por haber cesado la causa que motivó la imposición o admisión de ese derecho debe tenerse en consideración:

1º.- Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre:

a) La situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; qué estudios y edad tenían; cuál era su estado de salud, y demás parámetros que debieron servir para fijar tanto la cuantía como la extensión temporal de la pensión.

Y b) la situación actual sobre los mismos extremos.

2º.- Al analizar la situación actual, debe atenderse a que se haya producido una alteración "sustancial". No mínimas modificaciones, como viene siendo habitual plantear, y que obedecen al devenir diario tanto personal como económico normal y habitual en toda persona.

3º.- La variación ha de ser estable. No pueden admitirse alegaciones que son fruto de una coyuntura económica pasajera.

4º.- También se ha reiterado que el mero hecho de que el perceptor de la pensión desempeñe un trabajo no conlleva automáticamente la extinción del derecho a la pensión. Habrá de atenderse tanto a la cuantía de ésta, como a lo que percibe por ese trabajo. En supuestos de pensiones exiguas, o de que la fuente de ingresos (laboral o de otra índole) sea mínima en su cuantía, no permite extinguir el derecho si se verifica que se trata de un complemento necesario e indispensable para que el beneficiario de la pensión pueda atender sus necesidades más vitales y perentorias.

5º.- Cuando se invoca la extinción por cese de la causa que motivó el derecho, basándose en la situación del obligado al pago, debe denegarse cuando la modificación o alteración de circunstancias haya sido provocada voluntariamente o de propósito. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

C) Se aduce que los ex cónyuges procedieron a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. La liquidación de la sociedad de gananciales por sí misma no supone una alteración de las circunstancias que se tuvieron en consideración a la hora de establecer una pensión compensatoria, pues no supone ningún incremento de fortuna. La liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa vea concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no ha variado, ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio [Ts. 3 de octubre de 2008 (Ar. 7123)].

D) También se invoca como motivo que don Samuel contrajo nuevas nupcias. Este hecho no afecta a la extinción de la pensión compensatoria. El artículo 101 del Código Civil se refiere a que se vuelva a casar, o mantenga una relación establece de pareja, la perceptora, no el obligado.

E) El que sea pensionista, cuando ya lo era en el momento de establecerse la pensión compensatoria, no supone variación alguna, ni la desaparición de las circunstancias tenidas en consideración a la hora de fijar la procedencia de la pensión compensatoria.

F) No puede aceptarse el argumento de que como durante largos años no se abonó la pensión compensatoria, doña Irene no la necesita para vivir. Dejando al margen que no puede compartirse esa alegación, parece omitirse que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, no basándose en la necesidad de cubrir necesidades vitales. No hay que probar la existencia de una necesidad de esa aportación económica, pues la pensión compensatoria está notoriamente alejada de la prestación alimenticia. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Y a la inversa: puede no tener medios de subsistencia, y no por ello necesariamente ha de fijarse una pensión compensatoria [Ts. 10 de febrero de 2005 (Ar. 1133) y 28 de abril de 2005 (Ar. 4209) que es reiterada en las sentencias de 17 de octubre de 2008 (Ar. 5704), 17 de octubre de 2008 (Ar. 5702) y 14 de octubre de 2008 (Ar. 6911), 17 de julio de 2009 (Ar. 6474 ), entre otras].

G) Por último, se alega en esta alzada que doña Irene es perceptora de una pensión no contributiva. Omite la parte que:

1º.- El recurso de apelación, aunque permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al Principio General del Derecho "pendente appellatione, nihil innovetur", a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia»), y al principio de preclusión (artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime [Ts. 18 de mayo de 2006 (Ar. 3808), 30 de noviembre de 2005 (Ar. 7742), 5 de febrero de 2001 (Ar. 3960), 7 de mayo de 1.993 (Ar. 3459), 18 de abril de 1.992 (Ar. 3311), 15 de abril de 1.991 (Ar. 2689), 20 de mayo de 1.986 (Ar. 2375), 6 de marzo de 1.984 (Ar. 1201), 2 de diciembre de 1.983 (Ar. 6816), entre otras muchas].

Por lo que no puede en el recurso plantearse por vez primera que doña Irene tiene supuestamente unos medios propios para mantenerse, al percibir una pensión no contributiva de unos 300 euros mensuales.

2º.- Como se dijo anteriormente, no es causa de reducción de la cuantía de la pensión compensatoria, y menos causa de extinción, el que el perceptor tenga otro tipo de ingresos. Es evidente que con una pensión compensatoria de 60 euros difícilmente podría doña Irene atender a sus necesidades vitales. Y la cuantía de la pensión no contributiva que percibe del Estado tiene precisamente esa finalidad alimenticia básica.

QUINTO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, si bien no se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada, en atención a la materia litigiosa; si bien debe indicarse que el recurso roza la temeridad.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Samuel , contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , en los autos del juicio de modificación de medidas seguidos con el número 937/2008, a su instancia contra doña Irene , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; sin expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.