Sentencia Civil Nº 59/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 655/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00059/2010

CORUÑA Nº 3

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000655 /2009

FECHA REPARTO: 20-11-09

SENTENCIA

Nº 59/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a diez de Febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 336/09 (acumulado modificación de medidas 338/09), sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE RECONVENIDO APELANTE DON Sebastián , representado en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Souto Fernández y con la dirección de la Letrada Sra. Tarrón Couto, y de otra como DEMANDADA RECONVINIENTE APELADA DOÑA Emma , representada en primera y segunda instancia por el Procurador Sr. Cernadas Vázquez y con la dirección del Letrado Sr. Mosquera Pérez; versando los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO Y MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª ISNTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, con fecha 20-7-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MONSERRAT SOUTO en nombre y representación de DON Sebastián contra DOÑA Emma representada por el Procurador DON JOSÉ CERNADAS VÁZQUEZ y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de DOÑA Emma , debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre DON Sebastián y DOÑA Emma , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas acordadas en la sentencia de separación.

Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el DEMANDANTE, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DDON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de divorcio y acumulación de procedimiento de modificación de las medidas definitivas de la sentencia de separación de 8 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , parcialmente revocada por otra 27 de abril de 2006 de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del referido Juzgado, decretando la disolución del vínculo matrimonial que unía a los litigantes D. Sebastián y D Emma , ratificando las medidas acordadas en el proceso de separación, en el cual se había fijado una pensión compensatoria a favor de la demandada de 800 euros al mes. Contra dicho pronunciamiento judicial se interpuso por el actor el presente recurso de apelación, en el que insta que la mentada pensión se deje sin efecto por alteración sustancial de fortuna ( art. 100 del CC ) o en su caso se fije en 150 euros al mes.

SEGUNDO: Como resulta de las sentencias dictadas por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 20 de mayo y 19 de enero de 2009, 8 de octubre, 18 de septiembre, 5 de marzo y 23 de enero de 2008, 19 de diciembre, 5 de noviembre, 30 de mayo y 28 de febrero de 2007, 13 de junio de 2006, 12 de julio de 2005, 22 de septiembre de 2004, 30 de abril, 19 de febrero de 2003, 9 de marzo, 25 de abril, 30 de mayo, 20 y 26 de junio de 2001, 29 de junio y 2 de diciembre de 1999, 17 de septiembre de 1998, 24 de abril de 1997 , entre otras muchas, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artºs 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art.. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen".

La doctrina expuesta es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998; AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.

TERCERO: Pues bien, en este caso, sí se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, que derivan de las consideraciones siguientes. En primer término, el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total ( f 235 ), siendo perceptor de una pensión 749,31 euros al mes en el año 2008. Cesó como administrador de las sociedades MUEBLES VILLAS S.A, según escritura pública de 11 de octubre de 2007 y por instrumento público de la misma data de la sociedad MUEBLES GONZÁLEZ BOUZO S.L., de la que es socio con su hermana al 50% ( f 121 y ss. ). El local de la entidad MUEBLES VILLAS de la calle Gregorio Tovar 30-32 bajo de A Coruña sufrió un grave incendio para cuya reconstrucción se presenta un presupuesto de 413.692,46 euros ( f 319 y ss. ), sin que conste se hubiera abordado la misma. Es cierto que se ha vendido el local y piso de la Calle Rianjo, por escritura de 11 de septiembre de 1992. Igualmente se vendieron los locales de Carballo y Fonteculler, pero no se justifica el destino de ingresos obtenidos con tales actos jurídicos y, por lo tanto, si lo eran para amortizar deuda. Tampoco se nos ofrece una auditoria de sus negocios, condición que no la tiene una declaración unilateral del impuesto de sociedades. El actor sigue siendo propietario de diversos bienes inmuebles de valor. Se demostró en el proceso que la demandada es titular de sendos puestos en el mercado de Elviña, concretamente los números 55 y 56, lo que no se había acreditado en el previo proceso de separación, y que conforman una fuente potencial de ingresos. Fue extinguida su relación laboral con la entidad muebles GONZÁLEZ BOUZO S.L. percibiendo con ello una indemnización de 30.000 euros, reconociéndosele por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, una prestación por desempleo de 720 días, que fue agotada el 30 de octubre de 2008 ( f 430). Trabajó al frente de una tienda denominada el "EL RINCÖN DE SOLE" en las instalaciones del Mercado de Elviña, al menos en el año 2007 ( ver informe detective, f 247 y ss. ). En definitiva, la capacidad económica del actor se ha reducido lo que es coherente con la crisis por la que actualmente se atraviesa, que conforma un hecho notorio. Ahora bien, el actor tenía medios probatorios a su alcance, en virtud del principio de facilidad o disponibilidad probatoria ( art. 217 LEC ) para demostrar la crítica situación económica que alega, de manera tal que sólo cuente con los ingresos de su pensión, lo que desde luego no hace. No constan impagados, números rojos en cuentas bancarias o préstamos sin atender. Es por ello, que si bien consideramos que existe una real disminución de ingresos en la economía del actor, consideramos, no obstante, que le permite hacer frente a una pensión compensatoria de 600 euros mensuales, que se incrementará anualmente conforme al I.P.C.

CUARTO: La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, unido la propia esencia de los procesos matrimoniales trae consigo no se haga especial imposición de las costas procesales de ambas instancias por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, y, en su lugar, dictamos otra, por virtud de la cual rebajamos la pensión compensatoria a la suma de 600 euros al mes con revisión anual conforme I.P.C., siendo la primera revisión en el mes de febrero de 2011, todo ello sin hacer especial condena de las costas procesales de ambas instancias.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 11 de febrero de 2010.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.