Sentencia Civil Nº 59/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 7/2010 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00059/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 7 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 28 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 3 de ALCOBENDAS

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: ELECBEL, S.L.

PROCURADOR: FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

APELADO: CALVISA GRUPO INMOBILIARIO, S.A._

PROCURADOR: MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

En MADRID, a cuatro de febrero de dos mil diez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante ELECBEL S.L. representado por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla y de otra, como apelado demandado CALVISA GRUPO INMOBILIARIO S.A. representado por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas, en fecha 31 de Julio de 2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por ELECBEL S.L. y absuelvo a CALVISA GRUPO INMOBILIARIO S.A. de los pedimentos deducidos en su contra.

Se imponen las costas a ELECBEL S.L.".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda se alza la parte demandante formulando el presente recurso de apelación. En autos se interpuso demanda en reclamación de cantidad con base en la realización de un contrato de ejecución de obra que tenia por objeto la instalación de unos determinados equipos eléctricos. La actora que ha recibido una parte del precio de la instalación pretendiendo en el presente litigo el cobro de la totalidad del importe de la instalación efectuada. La demandada se niega al pago de la reclamada por entender que la ejecución de la obra no ha sido satisfactoria hasta el punto de que no se ha podio instalar el sistema eléctrico contratado, estando el mismo sin funcionar. La sentencia desestima la pretensión esgrimida y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Planteados en esa forma los términos en los que se desenvuelve la litis, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada. En efecto la negativa del pago por parte de la entidad mercantil demandada estriba en la no ejecución de la obra contratada, instalación de un centro de transformación de energía eléctrica, en la obra que la demandada como promotora estaba ejecutando en la localidad de Fuensalida.

Según viene declarando nuestra Jurisprudencia (SSTS 13 May. 1985, 27 Mar. 1991, 8 Jun. 1998 ...), el contrato de obra obliga al contratista a la obtención de un resultado determinado y previamente convenido, esto es, a la ejecución eficaz de la obra, de manera que cuando aquella no reúna las condiciones pactadas tiene derecho el dueño de la misma a que se subsanen los defectos sin abono de cantidad complementaria o a la reducción del precio en la proporción adecuada, sin que la doctrina autorice la retención de la totalidad de la prestación. Asimismo, la STS de 13 Oct. 1986 considera indemnizables cualesquiera defectos que impliquen imperfecciones en la ejecución de las obras respecto de lo convenido, y ello aunque no aparezca acreditada la cuantía o importe de las obras de subsanación. Por otra parte, conviene distinguir, entre la excepción de «non rite adimpleti contractus», que tiene eficacia enervadora de la pretensión de cumplimiento esgrimida por la parte actora y que como señala la STS de 30 Ene. 1987 , «no obstante la falta de regulación expresa en nuestro ordenamiento, viene siendo reconocida por la doctrina científica y sancionada por este Tribunal con apoyo en los arts. 1100 --por último-- y 1124 CC , a cuyo amparo la jurisprudencia no ha dudado en admitir tanto la «exceptio de non adimpleti contractus» como la denominada, con la misma base de respeto a lo prometido y a la buena fe, de «non rite adimpleti contractus» --SS 5 Jul. 1946, 22 Mar. 1950, 4 Nov. 1963, 12 Mar. 1965, 31 Dic. 1971, 3 y 14 Mar. 1973, 28 Feb. 1974, 9 y 17 Abr. 1976 y 2G octubre 1978 , entre otras. Constituye, esta excepción, al decir de la doctrina, un medio de defensa del demandado en el ámbito del cumplimiento de las obligaciones recíprocas, basado en el sinalagma funcional y en la necesidad de mantener el equilibrio patrimonial propio de las obligaciones sinalagmáticas, de manera que articulada frente a la pretensión del contratante que cumplió de modo irregular e inexacto, se produce un efecto de suspensión provisional de la obligación de cumplimiento del demandado que ha optado por tal medio enervatorio de entre otros que tiene a su disposición. Frente a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está la de non adimpleti contractus, para lo supuesto de prestación distinta a lo pactado o que la misma la hagan totalmente inútil para la finalidad a la que se destina. Si bien es cierto que la «exceptio non rite adimpleti contractus», no puede justificar el impago de la totalidad del precio de la obra, no lo es menos que en tales supuestos en que se da una ejecución imperfecta, que no permite calificar de incumplimiento esencial la ejecución de la obra, se produce un conflicto de intereses, que la doctrina suele resolver aplicando las normas especificas de la acción redhibitoria o de reducción del precio, como contraprestación». Por lo que hace la esceptio non adimpleti contractus,como señala la citada STS. de 22 Oct. 1997 , el deudor que alega esta «exceptio non adimpleti contractus» la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 Mar. 1994 dice que la excepción «non adimpleti contractus» exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso.

En los presentes autos frente a la pretensión de la actora de cobrar el resto del coro de ejecución de obra que tenia por objeto la construcción de una instalación por la demandante de un denominado centro de transformación, lo cierto es que la misma no acredita haber cumplido adecuadamente con su obligación. En efecto conviene decir en primer término que no es cierto lo que se manifiesta en la demanda, no existió ninguna novación objetiva ni un nuevo contrato en el año 2008. El contrato existente entre las partes, presupuesto aceptado es del año 2007 como se acredita documentalmente. Es un hecho que la parte ha ejecutado diversas obras pero con un retraso considerable, por cuanto a pesar de que dice que debió de ejecutar la obra de instalación del centro de transformación en un plazo de unos dos meses lo cierto es que de la documentación obrante en autos aparece que a finales del año 2008 todavía no se había ejecutado. Se afirme que si no se ejecuto la obra en condiciones lo ha sido porque la constructora, en el caso promotora, no había se dado cumplimiento a sus obligaciones que eran las de haber hecho la obra con la construcción de un hueco apto para instalar el referido centro de transformación. Sin embargo lo cierto es que dicha alegación esta huérfana de prueba alguna. La única testigo comparecida afirma sin ambages que el hueco previsto para la instalación del centro de transformación estaba listo y disponible desde poco tiempo después de la firma del presupuesto, y que la demandante ha incumplido sus obligaciones en lo referente al tiempo, y al contenido, pues ha debido ser la propia testigo en su calidad de miembro de la dirección facultativa quien ha debido de acudir a los organismos oficiales para la obtención de los boletines, de funcionamiento y además cuando la misma se desvinculo de la obra en el año 2009 el referido centro de transformación no estaba instalado y las noticias que tiene es que no lo esta todavía y no funciona. Frente a ello se opone una documentación que se refiere a determinadas autorizaciones administrativas y de la compañía eléctrica, por ninguna de ellas afirma que se haya concluido la obra, tan solo que se autoriza la realización de la misma y el proyecto que la soporta y por lo que hace a la certificación del Ingeniero Industrial, Sr. Ernesto , al parecer autor del proyecto y que certifica la corrección de las obras, en 16 de Agosto de 2008, dicho perito no ha comparecido en el juicio ni ha ratificado el informe que obra en autos ni se le ha podido interrogar acerca no solo de la idoneidad del proyecto sino de la instalación del mismo, que la demandante ni siquiera acredita haber instalado y ejecutado en su totalidad, y es que, en fin constituyendo la base esencial de la obra concertada un denominado edificio prefabricado de hormigón subterráneo maraca Ormázabal, con una serie de instalaciones en su interior, no se acredita haber adquirido ningún elemento de dichas características ni a la empresa Ormázabal ni a ninguna otra, por lo que debe rechazarse el recurso y confirmarse la sentencia.

En fin, nada afecta lo dicho el que la demandada no haya formulado reconvención, pues de ello no se deriva per se enriquecimiento injusto, ni ello acredita que se haya hecho la obra, siendo así que la parte que tiene la carga de la prueba de la ejecución correcta de la misma no la ha practicado por lo que el argumento no puede ser acogido.

TERCERO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla en nombre y representación de ELECBEL S.L., contra Sentencia de fecha 31 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas , en autos de Juicio Ordinario nº 26/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.