Sentencia Civil Nº 59/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 53/2010 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00059/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio: PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf: 979.167.701

Fax: 979.746.456

Modelo: SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2010 0100054

ROLL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053/2010

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000296/2009

RECURRENTE: Jorge , Almudena

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Ricardo

Procurador/a: CARMEN MARTIN BAHILLO

Letrado/a: ENRIQUE CARASA SAENZ DE VILLAVERDE

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 59/10

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Carlos Miguélez delRío

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

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Palencia, a quince de Marzo de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000296 /2009, sobre protección

posesoria procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de CERVERA DE PISUERGA, a los que ha correspondido el Rollo 0000053 /2010,en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 21 de Octubre de 2009 en los que aparece como parte apelante D. Jorge y Dª Almudena , defendidos por el Letrado Sr. Nájera y como apelado D. Ricardo representado por la

procuradora Dª. CARMEN MARTIN BAHILLO, y asistido por el Letrado D. ENRIQUE CARASA SAENZ DE VILLAVERDE, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.

DON Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: "Que estimando la demanda interpuesta por Ricardo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Isabel Valbuena Rodríguez contra Dª Almudena y D. Jorge representados por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco Javier Espinosa Puertas condenándose a éstos últimos a eliminar las barreras horizontales y verticales que se encuentran amarradas con una cadena y un candado a citadas puertas metálicas y que impiden su apertura para acceder con vehículo, carro etc. A la propiedad del actor, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa y a abstenerse de realizar en lo sucesivo actos que perturben la posesión o de realizar actos similares, y condenándoles asimismo al pago de las costas de este procedimiento y todo ello sin perjuicio de tercero y con reserva a las partes del derecho que puedan tener o crean les ampare sobre la propiedad o posesión definitiva."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso la parte actora- demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás Partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera de Pisuerga dictó sentencia en fecha 21 de Octubre de 2009 que estimaba la demanda interpuesta por D. Ricardo dirigida contra Dª Almudena y D. Jorge , demanda que instaba la protección posesoria de una servidumbre de paso que en ella se describía, y condenaba a los demandados, a que retornasen a su estado anterior la situación de hecho que posibilitaba al actor el tránsito en la forma en que decía se venía haciendo hasta que se produjo el hecho obstativo. Contra dicha sentencia se alza la representación de D. Jorge y Dª Almudena , que alegan que la misma es incongruente; que no ha resuelto sobre la cuestión referida a la impugnación de la cuantía; que no se ha seguido el procedimiento adecuado; que se ha producido indebida acumulación de acciones; que así también se ha producido caducidad de la acción; y en último término que no se dan los requisitos exigibles para la estimación de la acción de protección de posesión; y todo ello en recurso del que dado traslado a la contraparte, fue objeto de oposición.

En el siguiente fundamento jurídico se estudiaran los motivos de recurso aludidos.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión de la cuestión a resolver, y dado que los primeros cinco motivos de recurso se engloban en el apartado primero de los exponendos que constan en el escrito de recurso, los mismos se estudiaran en el presente fundamento jurídico, siguiendo la sistemática que en el escrito rector de este recurso se contiene, y así se advierte de que:

a) Por lo que se refiere a la referida incongruencia de la sentencia dictada, la misma no existe. La incongruencia de la sentencia, de existir, vendría motivada por no resolver sobre aquellas cuestiones que son objeto del procedimiento, más no es el caso. La alegación que se hace referida a que en la sentencia no se contesta a todos los motivos de oposición de la demanda, no hace a la sentencia propiamente incongruente, siempre que del contenido de la misma se desprenda de forma expresa o tácita la voluntad y decisión del juzgador "a quo", y no produzca indefensión a ninguna de las partes, circunstancia ante la que nos encontramos. El juzgador "a quo" ha resuelto sobre el objeto del procedimiento, y en relación a la cuestión puramente procedimental, la resolución constata de forma clara cual es la voluntad y decisión que se adopta, sin que además, la forma en que la sentencia está redactada origine indefensión a la parte ahora recurrente.

b) Se dice que se planteó la cuestión referida a la cuantía del procedimiento con base en el art. 255 de la L.E.C ., y se hace trascripción del mismo. Dicho artículo permite la impugnación de la clase de juicio por razón de la cuantía, al decir que "el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación." En el caso la determinación de la cuantía es absolutamente intrascendente a ambos efectos, pues nos encontramos ante un juicio posesorio que ha de seguirse por un procedimiento concreto, procedimiento en el que no influye la cuantía de su objeto, como tampoco influye dicha determinación de la cuantía a efectos de posible interposición del recurso de casación, máxime cuando es la propia parte recurrente la que dice que la cuantía del procedimiento debería de ser la de 100 euros.

c) Tampoco se ha producido inadecuación del procedimiento, pues la acción que se ha ejercitado es aquella a la que se refiere el art. 250.1.4º L.E.C ., referido a tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho. Así consta en la demanda, el procedimiento seguido es el que se dice en dicho artículo, y no cabe confundir la acción tendente a la tutela sumaria de la tenencia o posesión del derecho de servidumbre, con la acción que discuta sobre la existencia de dicho derecho. En el caso no se discute la existencia de la servidumbre, sino si existiendo el ejercicio de una servidumbre con anterioridad al hecho obstativo que se dice en demanda, este se ha suprimido de forma unilateral por el demandado. En consecuencia el motivo debe decaer.

Igual suerte desestimatoria debe de seguir la alegación referida a la indebida acumulación de acciones. La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales de España ha dicho que los interdictos de retener y recobrar, antecedentes de las acciones protectoras de posesión a que se refiere la reciente Ley de Enjuiciamiento Civil, y de igual naturaleza, obedecen a dos pretensiones distinguibles en el plano teórico, pero que en la práctica son fronterizas, con posibles solapamientos, y así también que se admite la intercomunicabilidad de las acciones interdictales de retener y recobrar y que la resolución última que se dicte tendrá en cuenta la prueba practicada; pero que el hecho de se ejerciten las acciones de forma acumulada no supone ninguna irregularidad, y desde luego con ello no se infringe el art. 73 de la L.E.C..

d) Se sostiene así mismo que la acción ejercitada ha caducado, pues la situación de hecho que se combate por los actores permanece interrumpida desde hace más de veinte años. El motivo también se desestima. Por más que se pretenda que ello es así, las manifestaciones, no sólo de los testigos de la parte actora en el acto del juicio, sino los de la propia Dª Almudena , que constan en el atestado levantado en su día por la Guardia Civil, advierten de lo contrario. Dª Almudena - por más que revista el hecho de connotaciones ocasionales-, reconoce que el día 2 de Agosto de 2008, D. Ricardo entró por las puertas ahora cerradas con un vehículo todo terreno, al que iba enganchado un remolque que en su interior llevaba grava, que se descargó en el patio propiedad de D. Ricardo , y dice además que en conversación que el día 16 mantuvo con D. Ricardo , pidiéndole éste que abriese la puerta , ella se lo negó afirmando que no lo haría mientras no le dejara entrar en un huerto de su propiedad a través de una finca del autor, hechos que denotan que la circunstancia de entrada de D. Ricardo el día 2, y la contienda entre partes, se suscita de forma inmediata en el mes de Agosto del 2008, tiene que ver con una situación anterior, y desbarata la pretendida credibilidad de la posición de la parte recurrente referida al momento de acaecimiento del despojo.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo de recurso que sostiene que no se cumplen los requisitos exigibles para el éxito de la acción, también se va a desestimar. Debe reproducirse el criterio doctrinal referido a lo que debe entenderse por juicio posesorio, que no es sino el de que es un procedimiento sumario destinado a proteger el hecho de la posesión o tenencia, es decir una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor tutelado por una apariencia jurídica. Su razón de ser consiste en poder restaurar a su primitivo estado la situación arbitraria unilateralmente innovada por los particulares, evitando reivindicaciones por autoridad propia, y el empleo de medios individuales coactivos que la ley no puede permitir como forma de que su imperio se restablezca, pues si a nadie le es lícito violar el derecho de nadie, tampoco lo es modificar, sin más y "motu proprio" la situación de hecho persistente, y de modo caprichoso, queriendo subvertir un derecho subjetivo; siendo los requisitos necesarios para su estimación, los que ya se dicen en la sentencia, que ahora se reproducen, referidos a la constatación de que :

a) El actor se encuentre en la tenencia de una cosa o un disfrute de un derecho cuando se llevan a cabo los actos constitutivos del despojo.

b) La acción se dirija contra quien perpetró directa o indirectamente la desposesión.

c) "Animus expoliandi" en la conducta del demandado, concretado cuando el que se halle en la posesión o detentación haya sido perturbado por actos que manifiesten intención de inquietarle o despojarle.Tales requisitos concurren en el caso.Por más que se quiera, la juzgadora "a quo" llega a la conclusión de que D. Ricardo venía utilizando para su servicio la entrada cerrada por las puertas propiedad de la actora, incluso con vehículos, y ello en razón a declaraciones testificales y también por las propias manifestaciones de Dª Almudena , entendidas de la forma que se ha expuesto; de otro lado está documentado de forma suficiente la participación en los hechos de los legitimados pasivamente; el " animus expoliandi" es patente desde el momento en que se parte del hecho de que se venía utilizando la entrada ahora bloqueada por D. Ricardo , ello se ha impedido con posterioridad, y además la propia Dª Almudena ante Guardia Civil reconoció, aunque fuese de forma solapada, que tal cuestión tenía relación con otros problemas existentes entre las partes y referidas a su huerto, y en consecuencia tal documentación es suficiente para desestimar el recurso interpuesto.

Debe de advertirse además que en el procedimiento del que dimana el presente rollo de Sala, no se ha discutido la existencia de un derecho de servidumbre, sino si la servidumbre en cuestión ha venido siendo utilizada, con derecho o no por el actor, es decir si este poseía de forma mediata o inmediata dicho derecho, y por lo dicho se llega a dicha conclusión. La disconformidad con la existencia de la servidumbre habrá de resolverse a través de la pertinente acción, que si pretende la recurrente ejercitar, sería la denominada "acción negatoria" de servidumbre. Esa es la razón además por la que es intrascendente el hecho de que exista otra puerta que de acuerdo a la propiedad del autor, más allá de las circunstancias de la misma, pues de lo que de trata de discutir es si D. Ricardo venía transitando por el lugar que luego se le ha impedido o no, y siendo la conclusión afirmativa, y atendido el resto de circunstancias explicadas, resulta concluyente la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Al ser desestimado el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jorge y Dª Almudena contra la sentencia dictada el día 21 de Octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera de Pisuerga , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada Resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.