Sentencia Civil Nº 59/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 440/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 59/2010

Rollo nº 440/2009

Autos nº 674/2008

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de febrero de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante doña Coral , contra la sentencia dictada en los autos nº 674/2008, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Arona , promovidos por doña Coral , representada por el Procurador don Francisco González Pérez y asistida por el Letrado doña Pilar Capón Quintero contra don Aureliano , representado por el Procurador doña Francisca Adán Díaz y asistido por el Letrado doña Natacha Moreno Arocha, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez don Juan Javier Plasencia Rodríguez, dictó sentencia el cuatro de febrero de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando como estimo la concurrencia de causa de divorcio, debo decretar y decreto la disolución del matrimonio contraído por D./Dña. Coral y su cónyuge D./Dña. Aureliano , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y en especial con los siguientes:

- Se atribuye la patria potestad compartida del menor Eulogio a los dos progenitores, otorgándose la guarda y custodia del mismo a la madre.

Se fija como régimen de visitas a favor del padre el siguiente: los fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo recogerlo el padre y devolverlo en el domicilio materno; un mes de vacaciones de verano, los años pares en julio y los impares en agosto; siete días en Navidad, que en los años pares incluirán Nochebuena y Navidad, y los impares Nochevieja y Reyes; y cuatro días en Semana Santa, en los años pares en la primera mitad y los impares la segunda mitad. Asimismo los miércoles de cada semana, podrá el padre recoger al menor en el colegio y reintegrarlo al día siguiente al mismo.

- Se atribuye a la madre, y a el/los menor/es que con ella conviva/n, el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en CALLE000 , Nº NUM000 - URBANIZACIÓN000 - LAS GALLETAS - ARONA.

- Se establece que el padre abone, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la cantidad de 200,00 euros, que se entregará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad será actualizada conforme al Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto de Estadística u organismo que lo sustituya cada año.

- El padre además sufragará el 50% de los gastos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social, que se produzcan en la vida de su hijo menor, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, gastos escolares, etc siempre que se acrediten suficientemente, o sean autorizados judicialmente, en caso de discrepancia entre los padres.

- No procede establecer pensión compensatoria alguna a favor de la actora.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y por la parte demandada, se prepararon sendos recursos de apelación, se interpusieron los mismos, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda formulada, declaró la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes y acordó las medidas que han de regir las consecuencias del mismo, se alzan ambos litigantes; la actora, por entender insuficiente la cantidad señalada en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor común, y por entender procedente el establecimiento a su favor de una pensión compensatoria que fue negada por el Juzgado "a quo"; el progenitor demandado, por entender aquella excesiva.

SEGUNDO.- La situación de ruptura entre los padres en modo alguno hace perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuída al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales.

Pero es que, además, como ha señalado reiteradamente esta Sala, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos, es el artículo 93 del CC , que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como sí hace el artículo 146 CC , a que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", sino que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento", que supone que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen con especificidad y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello hace que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a las necesidades que resultan en cada concreto momento, atendiendo al estatus social en que se enmarca, pero no, en modo alguno, que se identifique con un derecho del hijo a percibir un tanto por ciento de los emolumentos o ingresos de carácter económico de que dispongan los progenitores, ya se trate de rentas, sueldos o precios de compraventas u otros negocios jurídicos, por cuanto entre padres e hijos no hay comunidad de bienes, a menos que expresamente la establezcan, a diferencia de la sociedad conyugal y la presunción legal de ganancialidad; por lo que, como se ha dicho, la cuantificación de los alimentos ha de hacerse acomodando "las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento", como imperativamente establece el artículo 93 CC . Por lo que, atendiendo a la relevancia constitucional de la obligación de alimentos que resulta del artículo 39.3 de la Constitución al disponer que: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", y a lo

dispuesto en el Código Civil en su artículo 154 1.1º , que impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral", en este ámbito de "relaciones paterno filiales" que concreta el artículo 93 CC de circunstancias económicas en atención a las necesidades de lo hijos en cada momento, es lo que debe de tomarse como punto de referencia para la cuantificación.

Y así, en tal sentido, es claro que a la vista de lo actuado y ponderando las circunstancias concurrentes y datos obrantes, como la edad del menor y el padecimiento de una minusvalía, que comporta ayudas públicas, la cantidad que vino abonando el padre desde el momento de la separación de hecho a efectos alimenticios y la que percibía hasta el desempleo, situación en la que ahora se encuentra, debe apreciarse adecuada la suma de doscientos cincuenta euros como la que ha de abonar el progenitor no custodio en concepto de alimentos a favor del hijo menor de los litigantes, siendo que los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

TERCERO.- Por otro lado, la resolución recurrida no accedió a la pretensión de la actora de establecer pensión compensatoria alguna.

Es doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la materia plasmada, entre otras, en Sentencia de 10 de febrero de 2005, Recurso de Casación 1876/2002 , luego citada por la de 28 de abril de 2005 , lo siguiente:

a) Que del tenor del artículo 97 del Código Civil ("el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:...") «se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios»

b) Que «La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio , regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios »,

c) Y finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: «la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.» .

La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que se haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : «... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y ss.). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal.

Asimismo, de la doctrina del Tribunal Supremo conviene destacar a grandes rasgos las siguientes consideraciones:

- Que para determinar si existe derecho a la pensión compensatoria debe analizarse si la situación del cónyuge solicitante ha empeorado en relación con la que ostentaba constante matrimonio y si la misma es peor que la del otro.

- Que ha de atenderse al momento de la ruptura.

- Que no se trata de obtener una igualdad milimétrica de patrimonios o ingresos.

- Que no es incompatible la pensión con la existencia de medios propios económicos por parte del solicitante.

- Que las causas enumeradas en el art. 97 del Código Civil son los determinantes para decidir no sólo la fijación de su cuantía sino la procedencia de su concesión.

En el presente supuesto, si bien el matrimonio duró más de veinte años, y la ex esposa mantiene la guarda del menor, la misma, que trabajó esporádicamente durante el matrimonio, un año antes de la separación obtuvo un trabajo estable, y aunque exista diferencia de ingresos entre los cónyuges, la edad de la ex esposa, en torno a los cuarenta y tres años, y actualmente realizando actividad laboral remunerada como tal, no se aprecia por esta Sala una situación de desequilibrio en relación a aquél, ni podemos considerarla desfavorecida económicamente en relación a la misma; por lo que asumiendo la apreciación valorativa llevada a efecto por el Juez de Instancia, procede la desestimación de la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto al no darse las circunstancias para la fijación de la pensión compensatoria interesada.

CUARTO.- No se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en esta alzada, en atención a la estimación parcial del recurso y a la contingencia y especial naturaleza de los hechos debatidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación deducido por la representación de don Aureliano y se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de doña Coral contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Arona, en proceso de divorcio número 674/2008 , que se revoca parcialmente en el único sentido de señalar la suma de doscientos cincuenta euros mensuales como la que ha de abonar el recurrido en concepto de alimentos a favor del hijo menor de los litigantes, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.