Sentencia Civil Nº 59/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 579/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00059/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000579 /2010

SENTENCIA Nº 59

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de Febrero de 2011.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de JUICIO ORDINARIO 439/2008, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 579/2010, en los que aparece como parte demandante apelante, la entidad "PROYECTOS HOTELEROS, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. OLGA TERRÓN RODRÍGUEZ, y asistida por los Letrados D. JOAN BUADES FELIU y D. MATEO JUAN GÓMEZ y como parte demandada apelada, D. Rubén , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. CRISTINA RUIZ FONT, y asistido por el Letrado D. PABLO ALONSO DE CASO LOZANO.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ .

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por Proyectos Hoteleros SL contra D. Rubén , debo absolver y absuelvo a dicho demandado de todos los pedimentos formulados en su contra.

Sin efectuar condena en costas.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recuso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 31 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario por parte de la entidad "Proyectos Hoteleros, S.L.", contra D. Rubén , en suplico de que se dicte sentencia en la que:

A. Se declare la deslealtad de los actos realizados por don Rubén , concretamente, los siguientes:

. Uso indebido de nombre comercial Proyectos Hoteleros.

. Publicación en su página web, así como en diversos catálogos, de material propiedad de Proyectos Hoteleros, S.L.

. Atribución en su página web, así como en diversos catálogos, de trabajos realizados por Proyectos Hoteleros, S.L.

B. Se condene a D. Rubén a cesar en la realización de los actos desleales mencionados, modificando, a tal efecto, su nombre comercial y su nombre de dominio.

C. Se proceda a requerir, a tal efecto, a la autoridad de asignación del Registro de nombres de dominio para que cancele la inscripción del dominio ostentado por el demandado: proyectoshoteleros.es.

D. Se condene a D. Rubén a rectificar las informaciones engañosas, incorrectas y falsas publicadas en su página web, eliminando de la misma las fotografías relativas a los proyectos realizados por Proyectos Hoteleros, S.L., así como cualquier alusión a los mismos.

E. Se condene a D. Rubén a devolver todo documento, fotografía, proyectos, soportes magnéticos o cualquier otro tipo de material, propiedad de Proyectos Hoteleros, S.L. que guarde en su poder.

F. Se condene a D. Rubén a pagar a proyectos Hoteleros, S.L., en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de Doce Mil Euros (12.000.-€)

G. Se condene a D. Rubén a proceder a la publicación, de forma íntegra, en su página web y en dos diarios de los de mayor difusión en la provincia, de la sentencia, siempre que ésta se advenga a lo pedido mediante la presente demanda.

H. Se impongan a la parte demandada, en la proporción que el juzgador estime conveniente, las costas del presente procedimiento; fue

contestada por éste último y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, la demanda fue desestimada en la instancia por Sentencia de fecha 31-mayo-2009 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpueta por Proyectos Hoteleros SL contra D. Rubén , debo absolver y absuelvo a dicho demandado de todos los pedimentos formulados en su contra.

Sin efectuar condena en costas.".

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de "Proyectos Hoteleros, SL", alegando que corresponde al demandado la carga de la prueba en los procesos sobre competencia desleal, que el demandado ha realizado actos de confusión, de engaño, actos de explotación de la reputación ajena, actos de imitación, y contrarios a la buena fe, y causado daños morales a la actora que cuantifica en 12.000.- Euros, por todo lo cual interesa que:

A. se estime el Recurso de Apelación interpuesto y como consecuencia de ello,

B. se declare la deslealtad de los actos realizados por don Rubén , concretamente, los siguientes:

. Uso indebido de nombre comercial Proyectos Hoteleros.

. Publicación en su página web, así como en diversos catálogos, de material propiedad de Proyectos Hoteleros, S.L.

. Atribución en su página web, así com en diversos catálogos, de trabajos realizados por Proyectos Hoteleros, SL.

. Manipulación de planos propiedad de Proyectos Hoteleros y presentación a Colegios Profesionales como propios.

C. Se condene a D. Rubén a cesar en el uso del nombre comercial "Proyectos Hoteleros" y a modificar su nombre de dominio.

D. Se proceda a requerir, a tal efecto, a la autoridad de asignación del Registro de nombres de dominio para que cancele la inscripción del dominio ostentado por el demandado: proyectoshoteleros.es.

E. Se condene a D. Rubén a rectificar las informaciones engañosas, incorrectas y falsas publicadas en su página web, eliminando de lamisca las fotografías relativas a los proyectos realizados por Proyectos Hoteleros, S.L., así como cualquier alusión a los mismos.

F. Se condene a D. Rubén a devolver todo documento, fotografía o plano, o cualquier otro tipo de material, propiedad de Proyectos Hoteleros, S.L. que guarde en su poder, ya sea de naturales física o en soportes magnéticos.

G. Se condene a D. Rubén a pagar a Proyectos Hoteleros, S.L., en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de Doce Mil Euros (12.000.- €).

H. Se condene a D. Rubén a proceder ala publicación, de forma íntegra, en su página web y en dos diarios de l os de mayor difusión en la providencia, de la sentencia, siempre que ésta se advenga a lo pedido por esta parte.

I. Se impongan a la parte demandada las costas de esta instancia, así como las propias de la primera instancia.

La representación procesal del Sr. Rubén se opone al recurso formalizado de adverso, negando un uso indebido y fraudulento del nombre comercial de "Proyectos Hoteleros", que es el autor de los proyectos de decoración de los lugares referidos en las fotografías que aparecen en su página WEB, que refiere trabajos realizados para cualquier empresa, que no ha realizado actos de confusión siquera desde los dominios de Internet, ni otros de explotación de la reputación ajena, ni de engaño, ni contrarios a las exigencias de la buena fe, y que no ha causado lesión patrimonial efectiva a la actora a modo de daño emergente o de lucro cesante, por lo que interesa que se desestime íntegramente el recurso de apelación confirmando íntegramente la de primera instancia y condenando expresamente en cosas en primera y segunda instancia a la parte actora.

SEGUNDO .- Con carácter general procede reseñar que:

"Para la adecuada resolución de dicho motivo de impugnación, conviene traer a colación la doctrina general, en torno a la competencia desleal, recogida entre otras, en Sentencias de esta Audiencia Provincial de fecha 14 de marzo de 2003 y 29 de mayo de 2007 , que refieren que conforme señala la STS de 17 de julio de 1997 , la Ley 3/1991 , desarrolla y complementa la recta ordenación del principio de libertad de empresa atendiendo a su Preámbulo, que explica debidamente, la necesidad de evitar situaciones de prácticas concurrenciales ilícitas y desleales, lo que no significa precisamente un desarrollo restrictivo de los principios de ejercicio de libre iniciativa empresarial y libertad de competencia, ya que, al contrario, se encauzan y refuerzan en cuanto se establecen mecanismos precisos tendentes a mantener la plena efectividad de dichos principios, e impedir que los mismos puedan verse alterados y falseados por prácticas desleales, susceptibles eventualmente de interferir en el orden que debe presidir el funcionamiento competitivo del mercado, por lo que se precisa la necesaria armonía del interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el público del Estado, mediante el mantenimiento de un sistema concurrencial debidamente saneado de perturbaciones abusivas. "Cada empresario tiene derecho a ampliar el ámbito de sus negocios y el circulo de sus clientes, aunque con ello perjudique a otros, pero la ley procura que esa competencia no se desarrolle de modo incorrecto en perjuicio del mercado.... La disciplina de la competencia desleal se presenta así, cada vez mas, como una exigencia general de ordenación del mercado que, desde luego, reprueba la deslealtad frente al competidor; pero también frente al consumidor y, en general, frente al orden concurrencial del mercado que debe ser específicamente tutelado para que no sea falseado por los comportamientos de los operadores económicos.

La ley establece una doble condición para poder hablar de acto de competencia desleal: que el acto se realice en el mercado y que se realice con fines concurrenciales, especificando, acto seguido, que se presume dicha finalidad cuando el acto sea subjetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o las de un tercero (art. 2 ).

La ley delimita conceptualmente la competencia desleal, acudiendo, por una parte, a la formulación de una cláusula general prohibitiva y por otra, a una extensa tipificación de los actos de competencia desleal.

La cláusula general aparece formulada en los siguientes términos "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe" (art. 5 )... cláusula general que no formula un principio abstracto que es objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que se tipifican los actos de competencia desleal en particular. Al contrario, establece una norma jurídica en sentido técnico, esto es, una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como por lo demás sucede con el artículo 7.1 del Código Civil , cuya infracción, por lo tanto, constituye también un acto de competencia desleal y puede servir de base para el ejercicio de la acción de competencia desleal.

La cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que han merecido un tipo específico en el catálogo de actos de competencia desleal recogido en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal . Así las cosas, la prohibición general de la competencia desleal no dispone un ilícito que deba o pueda aplicarse general e indiscriminadamente de forma conjunta o acumulada a las normas que tipifican actos de competencia desleal en particular. La conculcación de una de estas normas no constituye fatalmente, al mismo tiempo y per se una violentación de la cláusula general. Por el contrario, la aplicación de la cláusula general debe hacerse de forma autónoma respecto de los tipos (entre aquélla y estos media la relación propia de las normas generales y especiales) y procede, en especial, para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han encontrado acomodo entre los supuestos de hecho comprendidos en el catálogo de actos de competencia desleal objeto de un tipo específico".

Y que: "conviene igualmente tener presente que, como nos recuerda la STS de 13 de mayo de 2002 , la Ley de Competencia Desleal considera como tal determinados actos y prácticas comerciales, pero siempre desde la finalidad superior de una "protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado", objeto de dicha Ley según su artículo 1 , que se corresponde con las razones de su Exposición de Motivos cuando ésta declara, acerca precisamente de la finalidad de la Ley, que la redacción de sus preceptos "ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales" (apartado III. 2, párrafo último), que al perfilar los elementos generales del ilícito concurrencial se ha seguido "un criterio marcadamente restrictivo" (apartado III.2, párrafo segundo), que la Constitución hace gravitar nuestro sistema económico sobre el "principio de libertad de competencia", reforzado por el de "protección del consumidor, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de mercado" (apartado II, párrafo último) y, en fin, que el Derecho de la competencia desleal "deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado", siendo así portadora dicha Ley " no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo"; tales principios tienen su adecuado reflejo en los concretos preceptos de la Ley que describen los actos constitutivos de competencia desleal, no solo mediante la expresa mención del consumidor o consumidores en los artículos 6, 7, 8, 11, 16 y 17 , sino también mediante excepciones a la ilicitud del acto fundadas en la libertad de competencia, cual sucede en el apartado 1 del artículo 11 al declararse libre la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, en el párrafo segundo del apartado 2 del mismo artículo cuando excluye la deslealtad de prácticas imitativas en función de su inevitabilidad o, en fin, en su apartado 3 cuando condiciona a determinados fines y excesos la ilicitud de la imitación sistemática de prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor."

Y que: "la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 29 de mayo de 2007 (Sección 5 ª: "En una primera etapa, la disciplina jurídica de la competencia desleal se ha ajustado a un modelo de carácter profesional, dirigido a ofrecer protección frente a la eventual deslealtad en la lucha entre empresarios y se articulaba en torno al establecimiento de una cláusula general prohibitiva, en la que el parámetro que se utilizaba para apreciar la deslealtad era la consideración como desleal de todo acto de competencia contrario a "las normas de corrección y buenos usos mercantiles". Esta cláusula general se completaba con la enumeración de una serie de conductas empresariales que tradicionalmente se han venido considerando como desleales: actos de confusión , actos de denigración, falsas indicaciones de procedencia y falsas denominaciones de origen. Pero la moderna doctrina, superando ese marco, estrictamente profesional de la competencia desleal, amplía aquella noción extendiéndola a cualquier abuso en el ejercicio del derecho a la libre iniciativa económica dentro del mercado y a la protección de cuantos intereses concurren en él. La disciplina de la competencia desleal se presenta así, cada vez más, como una exigencia general de ordenación del mercado, pero también frente al consumidor y, en general, frente al orden concurrencial del mercado, que debe ser especialmente tutelado para que no sea falseado por los comportamientos de los operadores económicos".

La ley delimita conceptualmente la competencia desleal, acudiendo, por una parte, a la formulación de una cláusula general prohibitiva y, por otra, a una extensa tipificación de los actos de competencia desleal. Y es dentro de esta tipificación donde se sitúan los actos contrarios a los intereses de los consumidores y, entre ellos, los actos de confusión que son los que en este caso se plantean.

Así en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 7 de junio de 2007 (Sección 5 ª) se afirma que la conducta enjuiciada "implica una competencia desleal en relación con las entidades actoras, incardinable en los artículos 5, 6 y 12 de la Ley de Competencia desleal, así constituye un comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe; existencia de unos actos idóneos para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos; y con un muy elevado riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación...".

Lo que la normativa sobre competencia desleal reprime es la conducta incorrecta, porque distorsiona el mercado. Por tanto para la prohibición de la conducta incorrecta no es requisito necesario ni la mala fe de su autor ni el hecho de que se pruebe que esa conducta ha causado un perjuicio cierto. Estos datos serán normalmente relevantes para la eventual acción de indemnización de daños y perjuicios, pero no para la de cesación.

El artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal prohíbe los actos de confusión: "todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos". Siguiendo a VICENT CHULIÁ, los actos de confusión van dirigidos contra el derecho básico a la autoafirmación de todo competidor en el mercado. Los actos de confusión están prohibidos."

Y, este Tribunal ya expresaba en la Sentencia de fecha 29 de mayo de 2007 , en otro supuesto sobre competencia desleal que: "Conviene precisar con carácter previo, a la luz de la mejor doctrina, que sin perjuicio de la libertad de concurrencia, la lucha por la conquista del mercado tiene que ser leal. Cada empresario tiene derecho a ampliar el ámbito de sus negocios y el círculo de sus clientes, aunque con ello perjudique a otros, pero la ley procura que esa competencia no se desarrolle de modo incorrecto en perjuicio del mercado.

En una primera etapa, la disciplina jurídica de la competencia desleal se ha ajustado a un modelo de carácter profesional, dirigido a ofrecer protección frente a la eventual deslealtad en la lucha entre empresarios. Ese modelo, consagrado en los artículos 10 bis y 10 ter del Convenio de la Unión de París de 1883 y todavía presente en algunas legislaciones extranjeras, tenía como principal finalidad la tutela de los intereses de los empresarios frente a las actuaciones desleales de sus competidores, y se articulaba en torno al establecimiento de una cláusula general prohibitiva, en la que el parámetro que se utilizaba para apreciar la deslealtad era la consideración como desleal de todo acto de competencia contrario a "las normas de corrección y buenos usos mercantiles". Esta cláusula general se completaba con la enumeración de una serie de conductas empresariales que tradicionalmente han venido siendo tipificadas como desleales: actos de confusión, actos de denigración, falsas indicaciones de procedencia y falsas denominaciones de origen. Pero la moderna doctrina, superando ese marco estrictamente profesional de la competencia desleal, amplía la noción de competencia desleal, extendiéndola a cualquier abuso en el ejercicio del derecho a la libre iniciativa económica dentro del mercado y a la protección de cuantos intereses concurren en él. La disciplina de la competencia desleal se presenta así, cada vez más, como una exigencia general de ordenación del mercado, que, desde luego, reprueba la deslealtad frente al competidor; pero también frente al consumidor y, en general, frente al orden concurrencial del mercado, que debe ser especialmente tutelado para que no sea falseado por los comportamientos de los operadores económicos.

La Ley establece una doble condición para poder hablar de acto de competencia desleal: que el acto se realice en el mercado y que se realice con fines concurrenciales, especificando, acto seguido, que se presume dicha finalidad cuando el acto sea objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o las de un tercero (art.2 ).

La Ley delimita conceptualmente la competencia desleal, acudiendo, por una parte, a la formulación de una cláusula general prohibitiva y, por otra, a una extensa tipificación de los actos de competencia desleal.

La cláusula general aparece formulada en los siguientes términos: "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe" (art. 5 ).

En función de los intereses jurídicos protegidos, se pueden clasificar los actos de competencia desleal de la siguiente forma:

A) Actos contrarios a los intereses de los cometidotes:

- Actos de denigración.

- Actos de imitación.

- Actos de explotación de la reputación ajena.

- Actos de violación de secretos: Aunque los inventos no patentables son de dominio público y los inventos no patentados no gozan de una especial protección jurídica, sin embargo, el divulgarlos sin autorización o el apropiarse de ellos o llegar a conocerlos por medios incorrectos, tales como la utilización de informaciones confidenciales, el espionaje industrial o la actuación de un trabajador infringiendo el deber de fidelidad para con su empresa, constituyen actos de competencia desleal (art. 13 ). En este precepto se distinguen, sin embargo, dos tipos diversos de comportamientos que se consideran ilícitos: la obtención de datos por medios ilegítimos (como el citado espionaje) y la divulgación de secretos industriales y comerciales a los que se ha tenido acceso legítimamente, pero con la obligación de guardar reserva sobre los mismos (infracción del deber de secreto). El legislador ha sido consciente, en este punto, de que la mayoría de estos actos no tienen una finalidad anticompetitiva, aunque de su divulgación se pueden derivar ventajas importantes para los competidores y, por ello, y muy especialmente para desincentivar su realización, les ha exonerado de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2 para su calificación como actos de competencia desleal, que son sustituidos por la exigencia de una especial intencionalidad: que la violación de secretos haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar al titular del secreto.

- Actos de inducción a la infracción contractual: Se trata de una categoría de actos que generalmente se presenta bajo dos diferentes manifestaciones: de un lado, la referida a contratos personales de trabajo o de arrendamiento de servicios; y, de otro, la relativa a contratos empresariales de obra, prestación de servicios o suministros. Por lo que respecta a estas modalidades de comportamientos, hay que tener en cuenta que, en un mercado libre, ningún operador económico tiene un derecho a retener a sus empleados, clientes o proveedores, antes al contrario, éstos pueden acudir al reclamo de unas mejores condiciones contractuales. La atracción por parte de un empresario de trabajadores, directivos o clientes es lícita siempre, claro está, que para ello no se utilicen procedimientos incorrectos, como, por ejemplo, el soborno, la incitación a la ruptura del contrato en vigor o la obtención de secretos industriales o comerciales. Sin embargo, la inducción a la ruptura del contrato o el aprovechamiento de una infracción contractual será desleal cuando tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o comercial, o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor u otras análogas (art. 14 ).

B) Actos contrarios a los intereses de los consumidores:

- Actos de confusión.

- Actos de engaño.

-Actos de entrega de obsequios, primas y supuestos análogos.

- Actos de comparación.

- Actos de discriminación.

C) Actos contrarios al mercado:

- Actos de violación de normas.

- Actos de explotación de la situación de dependencia económica.

- Actos de venta con pérdida.

Y previene el artº 13 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal que: "1.- Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14. 2 .- Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo. 3.- La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2 . No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto; y el Artº 14. sobre inducción a la infracción contractual. 1 .- Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2.- La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas".

En definitiva , en la regulación tradicional de la competencia desleal se trataba de proteger a los empresarios frente a las actuaciones incorrectas de sus competidores directos que pudieran perjudicarles.

Por demás, según el "Antitrust", no es que el empresario tenga derecho a competir, sino que tiene obligación de competir.

El mantenimiento de un sistema competitivo de economía de mercado. Ello significa que no es que los empresarios tengan derecho a competir, sino que tienen obligación de hacerlo para que el mercado funcione correctamente. Porque el criterio fundamental no es ya la protección del empresario competidor, sino la protección del funcionamiento competitivo del mercado.

Hay que obligar a competir a los empresarios, pero no basta con eso. Hace falta, además, impedir que al competir se utilicen medios que desvirtúen el sistema competitivo, al permitir atraer a la clientela mediante actuaciones incorrectas.

La protección contra la competencia desleal surge históricamente como una expansión de la protección a las distintas modalidades de la propiedad industrial, especialmente las marcas. De ahí la estrecha vinculación que siempre ha existido entre competencia desleal y propiedad industrial. Esa vinculación aparece consagrada en el propio Convenio de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial que regula, junto a los derechos exclusivos de la propiedad industrial, la protección contra la competencia desleal, a la que dedica el artículo 10 bis.

Ahora bien, hay que hacer notar que las fronteras entre la protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal no son inmutables, sino que están sujetas a alteraciones. De manera que en ocasiones el legislador puede hacer que actos considerados como de competencia desleal pasen a integrarse en el ámbito de protección de los derechos exclusivos y viceversa.

Así ocurre, por ejemplo, que algún típico de competencia desleal, como el aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos registrados, pasa a tener relevancia para el ámbito de protección del derecho exclusivo sobre la marca en la Ley de Marcas al incluir eses supuesto entre las prohibiciones relativas del registro. E igualmente, un caso que podía considerarse de competencia desleal, como es la utilización de la marca ajena en la publicidad, se incluye también por la misma Ley dentro del contenido del derecho de marca.

Por otra parte, lo que la normativa sobre competencia desleal reprime es la conducta incorrecta, porque distorsiona el mercado. Por tanto, para la prohibición de la conducta incorrecta no es requisito necesario ni la mala fe de su autor ni el hecho de que se pruebe que esa conducta ha causado un perjuicio cierto. Estos datos serán normalmente relevantes para la eventual acción de indemnización de daños y perjuicios, pero no para la cesación.

Y la sustracción o explotación de secretos empresariales ajenos .

Evidentemente, una modalidad clásica de competencia desleal por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno es la sustracción o explotación de secretos empresariales.

Para que exista un acto de competencia desleal es preciso que concurran dos requisitos: a) Existencia de un secreto empresarial digno de protección, y b) Divulgación o explotación del mismo que constituyan o sean consecuencia de una actuación incorrecta.

El desconocimiento por los competidores de que una empresa utiliza una técnica concreta tiene valor competitivo.

Tampoco es preciso que el objeto del secreto sea una tecnología o unos conocimientos explotables industrial o empresarialmente. También las investigaciones frustradas o los fracasos tienen importancia en la lucha competitiva y, a menudo, se mantienen secretos.

Otro requisito para que exista una secreto protegible es que el conocimiento que se mantenga reservado suponga una ventaja competitiva para la empresa que lo posee.

Como es obvio, suponen una ventaja competitiva aquellos conocimientos que son relevantes para la posición competitiva de la empresa en el mercado, de manera que su conocimiento por los competidores afecte a esa posición competitiva.

Y, por último, es preciso que el empresario poseedor del secreto tenga una voluntad manifiesta de mantener el carácter reservado del mismo. Es decir, que debe adoptar medidas serias para preservar el secreto y hacer que quienes hayan de conocerlo, sean trabajadores o terceros contratantes , sepan claramente que se trata de un secreto y que están obligados a mantenerlo como tal.

b) Divulgación o explotación del secreto que constituyan o sean consecuencia de una actuación incorrecta.

Lo que se prohíbe es toda actuación que da lugar a la divulgación o a la explotación del secreto, cuando esa actuación es incorrecta, esto es, contraria a las normas de corrección que rigen en el tráfico u objetivamente contraria a la buena fe como dispone la ley española.

Esa actuación incorrecta se produce cuando una persona accede al conocimiento del secreto por medios legítimos y, sabiendo que se trata de un secreto, sin embargo, viola el deber de mantenerlo reservado.

Naturalmente es preciso que quien accede legítimamente al conocimiento reservado sepa que se trata de un secreto y que está obligado a mantenerlo como tal. La obligación de respetar el secreto puede establecerse expresamente en un contrato (cláusulas de confidencialidad), o puede constituir una obligación legal (obligación de los trabajadores), o puede resultar de las circunstancias en que se produce el acceso al secreto, cuando por ellas parece evidente que se espera que quien accede al secreto lo mantenga como tal.

Realiza pues, una actuación prohibida quien accediendo legítimamente al secreto, lo divulga o explota después, incumpliendo su deber de mantener la confidencialidad.

También realiza una actuación prohibida quien accede al conocimiento del secreto por medio ilegítimos, como el espionaje o la inducción a violar la confidencialidad por parte de quien accedió al secreto legítimamente.

Está prohibida, por tanto, la actuación de quien viola la obligación de guardar secreto o quien accede al secreto aprovechándose conscientemente de esta violación de la confidencialidad.

Ahora bien, no queda afectado por la prohibición la actuación del tercero de buena fe que conoce el secreto sin saber que quien se lo transmite ha actuado ilegítimamente. Por supuesto, tampoco se ve afectado por la prohibición quien ha llegado al conocimiento secreto por medios propios o independientes.

Hay ataques directos a otras empresas participantes en el mercado:

A) Denigración: Desacreditándole, bien a él, bien a sus productos o prestaciones, mediante manifestaciones que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que se trate de manifestaciones exactas, verdaderas y pertinentes.

Por ello no son pertinentes en ningún caso las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.

B) Inducción a la infracción contractual: Otra forma típica de perjudicar deslealmente a un competidor consiste e n inducir a sus trabajadores , proveedores, clientes y otras personas vinculadas con él a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con ese competidor.

La inducción a una terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual por quien nada ha tenido que ver previamente con esa infracción contractual, no es por sí mismo un acto de competencia desleal, a no ser que vaya acompañada de otras actuaciones contrarias a la buena fe objetiva.

En relación con este supuesto de competencia desleal, debe tenerse en cuenta que es normal que un trabajador abandone una empresa para pasar a ejercer su profesión en otra distinta que es competidora de la anterior. Este hecho no puede constituir por sí solo un acto de competencia desleal, a no ser que exista competencia ilícita por violarse un pacto de no competencia durante cierto tiempo posterior a la extinción del primer contrato ( STS 11 octubre 1999 ).

Ahora bien, si el profesional o trabajador que pasa de una empresa a otra trata de aprovecharse en la nueva empresa de elementos con valor competitivo de la empresa anterior a los que tuvo acceso por su trabajo en aquélla y que no pueden considerarse integrados en sus conocimientos profesionales, entonces sí que puede existir una actuación considerada desleal ( STS 29 octubre 1999 ).

Particularmente importante dentro de este supuesto consiste en la práctica que se produce en algunos casos, en virtud de la cual un competidor trata de impedir que otro participante en el mercado pueda seguir compitiendo normalmente, al hacer lo necesario para conseguir que todo el personal de un departamento o la mayor parte de él abandone la empresa para pasarse al competidor ( Auto de AP de Madrid de 1 julio 1996 ).

En los casos en que un trabajador pasa de una empresa a otra, si está especialmente cualificado, puede en ocasiones dar lugar a competencia desleal al tratar de utilizar listas de clientes de la empresa en la que había invocando la relación anterior que el trabajador o los trabajadores tenían con esos clientes cuando aquellos trabajadores prestaban sus servicios a la primera empresa.

Y C) Venta a pérdida.

Y tal como indicaba este Tribunal, ad exemplum en la Sentencia de fecha 25-octubre-2005 : "Siguiendo la mejor doctrina, la protección contra la competencia desleal surge históricamente como una expansión de la protección a las distintas modalidades de la propiedad industrial, especialmente las marcas. De ahí la estrecha vinculación que siempre ha existido entre competencia desleal y propiedad industrial. Esa vinculación aparece consagrada en el propio Convenio de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial que regula, junto a los derechos exclusivos de la propiedad industrial, la protección contra la competencia desleal a la que dedica el artículo 10 bis.

El simple hecho de utilizar una marca ajena para un producto competidor constituye una violación del derecho exclusivo sobre la marca, sin tener que entrar a considerar las circunstancias del caso. Lo que se plantea es la violación del derecho absoluto que tiene el titular de la marca para utilizarla en relación con productos o servicios determinados.

En los supuestos de competencia desleal, por el contrario, no se viola ningún derecho absoluto. Lo que ocurre es que en determinados casos, debido a circunstancias concretas que rodean una actuación competitiva determinada, esa actuación competitiva, por sus circunstancias específicas, es un acto incorrecto, es un acto de competencia desleal.

Por tanto, es imposible juzgar la existencia de un acto de competencia desleal desligado de las circunstancias concretas, porque son esas circunstancias las que atribuyen al acto su carácter de deslealtad.

Puede decirse que la protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal forman dos círculos concéntricos. El círculo interior, el más pequeño, es el que protege los derechos absolutos. Y el más amplio representa la protección contra la competencia desleal. Ello significa que el empresario tiene su núcleo de protección más fuerte en los derechos exclusivos de propiedad industrial, en los derechos que le otorgan sus patentes o sus marcas.

Ahora bien, hay que reseñar que las fronteras entre la protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal no son inmutables, sino que están sujetas a alteraciones. De manera que en ocasiones el legislador puede hacer que actos considerados como de competencia desleal pasen a integrarse en el ámbito de protección de los derechos exclusivos y viceversa.

Así ocurre, en algún supuesto típico de competencia desleal, como el aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos registrados, pasa a tener relevancia para el ámbito de protección del derecho exclusivo sobre la marca en la Ley de Marcas al incluir ese supuesto entre las prohibiciones relativas de registro. E igualmente, un caso que podía considerarse de competencia desleal, como es la utilización de la marca ajena en la publicidad, se incluye también por la misma Ley dentro del contenido del derecho de marca.

Desde el punto de vista subjetivo no sólo están sujetos a estas normas los empresarios, sino todos los que participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios (art. 3.1 LCD ).

La regulación legal no trata de proteger solamente al competidor directo, sino también a los consumidores y al propio funcionamiento correcto del sistema competitivo, no es ya preciso que una actuación se produzca dentro de una relación de competencia entre varios empresarios para que pueda considerarse incorrecta y, por tanto, constitutiva de competencia desleal (art. 3.2 LCD ). Para que esa deslealtad exista basta que la actuación en cuestión sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado, por ejemplo a los consumidores, o pueda distorsionar el funcionamiento del propio sistema competitivo.

Por otra parte, lo que la normativa sobre competencia desleal reprime es la conducta incorrecta, porque distorsiona el mercado. Por tanto, para la prohibición de la conducta incorrecta no es requisito necesario ni la mala fe de su autor ni el hecho de que se pruebe que esa conducta ha causado un perjuicio cierto. Estos datos serán normalmente relevantes para la eventual acción de indemnización de daños y perjuicios, pero no para la cesación.

Tradicionalmente, el criterio utilizado en las leyes para delimitar lo que se considera como competencia desleal se ha referido a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial o comercial. De manera que se considera como constitutivo de competencia desleal cualquier acto que sea contrario a las buenas costumbres, o a los usos honestos, o a las normas de corrección en materia industrial o comercial. [Pueden verse en este sentido los arts. 10 bis.2 del Convenio de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial -Acta de Estocolmo de 1967 -, y 6 b) de la LGPub].

Se adopta como criterio general delimitador de la competencia desleal la referencia a la buena fe objetiva inspirada en el Derecho suizo. En concreto, el artículo 5 dispone que: "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".

Las referencias a la "buenas costumbres" o los "usos honestos" tienen una mayor carga tradicional, por cuanto difícilmente pueden existir usos o costumbres cuyo objeto sean las nuevas modalidades de actuación en el mercado. A través de esos usos honestos o buenas costumbres habrá que llegar a conocer los criterios sobre lo que debe considerarse correcto.

Y la buena fe objetiva sirve para expresar la confianza que legítimamente tienen todos los que participan en el mercado en que todos los que actúan en él tendrán una conducta correcta. Por ello puede actuarse contra la buena fe objetiva sin que exista mala fe subjetiva ( STS 16 junio 2000 ); porque puede violarse la legítima confianza de los participantes en el mercado en que se actuará correctamente, sin necesidad de que quien viola esa confianza en el comportamiento correcto actúe subjetivamente de mala fe.

A la buena fe en sentido objetivo se había referido ya la jurisprudencia del TS ( Sala 1ª), al declarar (STS 8 de julio de 1981 ) que es un principio fundamental del derecho "el de la buena fe en sentido objetivo (art. 7.1 CC ), es decir, el de una norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena" (se reitera esa moción de la buena fe objetiva en la STS de 6 de abril de 1988 , entre otras).

Parecería, por tanto, que la expresión más adecuada para la cláusula general sería la de las "normas de corrección que deben regir en el tráfico económico". No puede olvidarse que la LGPu (art. 6 b)) declara la posibilidad desleal "la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles". Por esa razón declara la STS de 7 marzo 1996 que "se reputa competencia desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, entendida como buena fe extracontractual y por lo tanto "será desleal el comportamiento que no observe las normas de corrección y los buenos usos mercantiles"".

Cualquiera que sea la cláusula general, la calificación de un comportamiento como competencia desleal no exige que se haya producido con mala fe subjetiva de su autor. Por eso las cláusulas generales que se refieren a la buena fe, lo hacen en sentido objetivo.

Ello no impide reconocer que, en la práctica, la inmensa mayoría de los actos de competencia desleal se realizan con mala fe subjetiva. Y la deslealtad es independiente también de que se produzca o no un perjuicio.

Por tanto, aquello cuya corrección se enjuicia es el comportamiento en sí mismo considerado, prescindiendo de su motivación subjetiva (buena o mala fe de su autor) y de sus efectos (eventuales perjuicios). Ello no significa, por supuesto, que esos elementos -buena o mala fe y carácter perjudicial- no sean jurídicamente relevantes. Son incluso requisitos imprescindibles para el ejercicio de determinadas acciones, como la de indemnización de daños y perjuicios (artº 18.5ª LCD ). Pero no son requisitos para que un acto pueda ser calificado como desleal".

Y que "en nuestro Derecho positivo vigente el criterio general de deslealtad es la objetiva disconformidad de la conducta concurrencial con las exigencias de la buena fe.

En la Ley de Competencia Desleal, la deslealtad se funda, por lo tanto, en la trasgresión de las exigencias del principio de buena fe objetiva tal y como rige en relación con el desarrollo de una actividad económica de producción o mediación de bienes o servicios en el mercado o, si se prefiere, en la trasgresión de las normas objetivas de conducta que emanan directamente del principio de competencia económica y pesan sobre todos agentes que desarrollan una actividad económica en el mercado, y no en la incompatibilidad con unos usos o costumbres de clase que deslegitiman el daño que pueda producirse a los terceros con ocasión del desarrollo de una actividad competitiva.

En consonancia con este planteamiento, el ilícito de deslealtad concurrencial se ha generalizado e institucionalizado: es el abuso de la competencia como institución que gobierna todos los sectores de la actividad económica.

La cláusula general basada en la objetiva contravención de las exigencias de la buena fe no priva de toda relevancia a los buenos usos y prácticas en la determinación de la ilicitud concurrencial de las conductas enjuiciadas.

La cláusula general, por lo demás, asume en el interior del entero sistema de la represión de la competencia desleal, y de modo particular en el seno de la Ley de Competencia Desleal, un doble cometido: de un lado, fija los caracteres generales del acto de competencia desleal como ilícito objetivo, de peligro y de naturaleza extracontractual y, de otro lado, establece una norma sustantiva, suficiente para determinar la deslealtad de las conductas que la contravengan.

El reproche de deslealtad concurrencial no se hace depender de la presencia de ningún requisito de orden subjetivo. La deslealtad concurrencial, en efecto, no depende del dolo o la culpa del sujeto agente. El reproche de deslealtad concurrencial tampoco se condiciona al conocimiento de las circunstancias de hecho en que se funda la deslealtad.

Como ilícito de peligro, el reproche general de deslealtad concurrencial tampoco se hace depender de los resultados prácticos del acto enjuiciado. Y ello tanto en relación con la verificación de los efectos en que, en particular, se encarna la deslealtad de una determinada conducta (confusión o asociación, inducción a error, menoscabo del crédito en el mercado...), pues simplemente basta con el riesgo de que la conducta realizada o preparada resulte objetivamente idónea para ocasionar tales efectos, como en relación con la producción de un daño o lesión competitiva, esto es, de una efectiva alteración de la estructura del mercado o distorsión de la normal formación y desenvolvimiento de las relaciones económicas en el mercado, ni tampoco en relación con la producción de un daño o lesión patrimonial, que sólo es relevante como elemento estructural de la responsabilidad civil derivada de los actos de competencia desleal.

Finalmente, la ilicitud de los actos de competencia desleal nace, como ya se señalara anteriormente, de la contravención de deberes generales de conducta, y no del quebrantamiento de una relación contractual que vincule a la persona que la realiza con aquella a cuyos derechos e intereses afecta la actuación considerada.

La cláusula general del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal no formula un principio abstracto que es objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que se tipifican los actos de competencia desleal en particular. Al contrario, establece una norma jurídica en sentido técnico, esto es, una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como por lo demás sucede con el art. 7.1 del Código civil , cuya infracción, por lo tanto, constituye también un acto de competencia desleal y puede servir de base para el ejercicio de la acción de competencia desleal.

La cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que han merecido un tipo específico en el catálogo de actos de competencia desleal recogido en los arts. 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal . Así las cosas, la prohibición general de la competencia desleal no dispone un ilícito que deba o pueda aplicarse general e indiscriminadamente de forma conjunta o acumulada a las normas que tipifican actos de competencia desleal en particular. La conculcación de una de estas normas no constituye fatalmente, al mismo tiempo y per se una violentación de la cláusula general. Por el contrario, la aplicación de la cláusula general debe hacerse de forma autónoma respecto de los tipos (entre aquélla y estos media la relación propia de las normas generales y especiales) y procede, en especial, para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han encontrado acomodo entre los supuestos de hecho comprendidos en el catálogo de actos de competencia desleal objeto de un tipo específico".

Por otra parte, y a modo de adelanto en relación con la captación de clientela, como elemento básico a la hora de determinar el valor del fondo de comercio de una empresa, la relación existente entre un empresario o profesional y sus clientes no es objeto de ninguna clase de derecho de exclusiva que permita a aquél impedir a los terceros y, en particular, a sus exempleados y excolaboradores dirigirse y contratar con ellos. Aún más, la concepción y puesta en práctica de estrategias de captación de la clientela ajena es, en principio, una conducta no sólo lícita, sino esperable y deseable en un sistema de competencia económica. Los actos tendentes a la captación de clientela, por tanto y en línea con lo anteriormente señalado, no pueden constituir per se actos desleales por expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno al amparo del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal . Esta calificación debe reservarse para aquellos supuestos (distintos de aquellos en los que intervienen conductas merecedoras de un tipo propio, como la confusión, el engaño, la denigración o la inducción a la ruptura contractual ) en los que la captación de clientela se ha efectuado valiéndose precisamente de los medios materiales y humanos de esta empresa y sirviéndose del conocimiento y acceso a su clientela que la relación que tiene con la empresa afectada presta a quien lleva a cabo esta conducta.

Así, se ha considerado desleal la captación de clientela efectuada por parte de trabajadores en el marco de los servicios prestados para su nuevo principal y por parte de éste valiéndose de listas de clientes del antiguo empleador, por parte de trabajadores que ulteriormente se establecen por su cuenta pero contactan con la clientela cuando todavía prestan sus servicios para su antiguo empleador y lo hacen precisamente desde el interior y con los medios de la empresa que se proponen abandonar.

Circunstancia que, esencialmente desde la perspectiva de las exigencias ético-jurídicas también relevantes en el ámbito de la cláusula general, no puede dejar de considerarse en estos caos, y sin perjuicio de una eventual violación de de secretos, es el abuso de confianza que pueda haber detrás de aquellas conductas, como que se advierte especialmente en la fundamentación del reproche de deslealtad formulado en relación con un supuesto de desviación de clientela desde el interior de la empresa para la que todavía se trabaja.

No se ha considerado constitutiva de un acto de competencia desleal la captación de clientela, en cambio, cuando ha sido realizada por el antiguo principal tras la extinción del contrato de distribución exclusiva en la zona objeto de la antigua exclusiva.".

Pues bien, la relación de proyectos, dibujos o bocetos no es un secreto profesional, pero su uso, publicitándose y ofreciéndose a terceros, es contrario, al menos, a la buena fe (art. 5 de la LCD ), constitutivo de competencia desleal, según los hechos acreditados que se expondrán.

Siguiendo la mejor doctrina, y a la luz de la Ley de Defensa de la Competencia, se encuentran perfectamente definidos los ámbitos objetivo, subjetivo y territorial de aplicación.

En relación con el primero, la Ley establece una doble condición para poder hablar de acto de competencia desleal: que el acto se realice en el mercado y que se realice con fines concurrenciales, especificando, acto seguido, que se presume dicha finalidad cuando el acto sea objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o las de un tercero (art. 2 ). El ámbito subjetivo se extenderá a los empresarios y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado, aclarando, además, que esa aplicación no podrá supeditarse al hecho de que el que realiza el acto (sujeto activo) y el que lo sufre (sujeto pasivo) sean competidores (art. 3 ). Quedan, por tanto, sometidos a esta Ley los llamados operadores económicos, concepto más amplio que el de empresario, que comprende a todas las personas que intervienen en el mercado con posibilidad de incidir sobre el mismo, como los profesionales liberales, los sindicatos, los entes públicos, etc. Por último, la Ley se aplicará a los actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el mercado español (art. 4 ).

La Ley delimita conceptualmente la competencia desleal aduciendo, por una parte, a la formulación de una cláusula general prohibitiva y, por otra, a una extensa tipificación de los actos de competencia desleal.

La cláusula general aparece formulada entre los siguientes términos: "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe" (art.5 ). Dada su amplitud hay que entender que la cláusula extiende su área de protección a los intereses de los competidores y del los consumidores y al saneamiento general del orden concurrencial, sin tomar como referencia, un estándard de conducta meramente profesional como el que hace referencia los "usos honestos en materia comercial o industrial", sino el respecto al principio general de la buena fe que ha de ser interpretado, en este contexto, como la falta de adecuación a los principios del ordenamiento económico (libre competencia, competencia por eficiencia y bienestar del consumidor) o, los que es lo mismo, como un abuso de derecho de libertad de empresa.

TERCERO .-Como ya indicaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 3-mayo-2010 : "Sobre el concepto de marca, protección de signos distintivos, sus principios y funciones, acciones del titular, y su círculo concéntrico con la competencia desleal, las Sentencias de esta Sala de fecha 25 de octubre de 2005 , y 26 de junio de 2006 por las que "Para evitar el riesgo de confusión no basta con que el signo que se pretende proteger como marca tenga aptitud diferenciadora en abstracto, esto es, no basta que no sea genérico (requisito absoluto), sino que tiene que presentar además aptitud diferenciadora en concreto (requisito relativo) frente a los signos de la empresa que estén ya prioritariamente protegidos.

Esto significa como regla básica que para determinar si existe o no el riesgo de confusión no es suficiente la comparación de los signos enfrentados en sí mismos considerados, sino que es preciso realizar una doble comparación, esto es, tanto de los signos, como de los productos o servicios a los que se aplican para distinguirlos en el marcado ( STS, Sala 1ª, de 5 de abril de 1994 ).

Ésta es la regla conocida como especialidad de la marca , que significa que la protección de la marca no se refiere al signo en sí mismo, sino al signo como medio para distinguir en el mercado determinada clase de productos o servicios.

Y para determinar la concurrencia de este requisito relativo de registro, debe establecerse la comparación entre el signo que se pretende proteger como marca (signo referido a una clase determinada de productos o servicios) con los signos de la empresa (marcas, nombres comerciales o rótulos de establecimiento) prioritariamente registrados, esto es, protegidos en virtud de una solicitud de registro que goce de prioridad frente a aquella cuya aptitud diferenciadora es objeto de consideración.

La incompatibilidad entre dos signos distintivos es obvia cuando son idénticos los signos y distinguen productos o servicios igualmente idénticos.

Así pues, el riesgo de confusión cuando no existe la doble identidad se aplica a la comparación tanto con marcas como con nombres comerciales que tengan prioridad.

Cabe distinguir tres supuestos en que puede producirse riesgo de confusión sin que exista doble identidad de signos y productos o servicios. Estos supuestos son los siguientes:

- signos idénticos para productos o servicios semejantes.

- signos semejantes para productos o servicios idénticos.

- signos semejantes para productos o servicios también semejantes.

De esta enumeración de supuestos resulta evidente que para determinar si existe riesgo de confusión hay que proceder a una doble comparación , para establecer, por un lado, si existe identidad o semejanza entre los signos, y, por otro, si existe identidad o semejanza entre los productos o servicios a los que aquéllos se aplican.

Para determinar si los productos o servicios son idénticos o semejantes habrá que atender a la propia naturaleza de los mismos y a las necesidades que pretenden cubrir; si se trata de productos o servicios sustitutivos o complementarios, y especialmente si existe competencia entre ellos.

Para ello habrá que tener en cuenta los canales de comercialización, en particular si actúan en el mismo área comercial ( STS, Sala 3, de 15 de noviembre de 1995 ), si se comercializan en los mismos establecimientos, y habrá que tener en cuenta también si van dirigidos o no al mismo grupo de adquirentes potenciales.

La identidad o semejanza entre signos , que puede dar lugar al riesgo de confusión, puede ser fonética, gráfica o conceptual, y por consiguiente la comparación debe hacerse desde esa triple perspectiva.

El riesgo de asociación es una modalidad del riesgo de confusión, y puede considerarse como un riesgo de confusión indirecta. No existe riesgo de confusión en sentido estricto entre los productos y servicios identificados por las marcas enfrentadas, dada la diferencia que existe entre los mismos. Pero dado que se trata de productos o servicios similares se suscita en el público el riesgo de que asocie la marca posterior a la anterior, considerando que esos productos o servicios, aunque distinguibles en el mercado, son producidos o comercializados por la misma empresa titular de la marca anterior u otra empresa del mismo grupo.". Idem en las de 19-septiembre-07, 22-junio-07, 7-junio-07 y 29-julio-05.

Item más, aunque los inventos no patentables son de dominio público y los inventos no patentados no gozan de una especial protección jurídica, sin embargo, el divulgarlos sin autorización o el apropiarse de ellos o llegar a conocerlos por medios incorrectos, tales como la utilización de informaciones confidenciales, el espionaje industrial o la actuación de un trabajador infringiendo el deber de fidelidad par con su empresa, constituyen actos de competencia desleal (art. 13 ). En este precepto se distinguen, sin embargo, dos tipos diversos de comportamientos que se consideran ilícitos: la obtención de datos por medios ilegítimos (como el citado espionaje) y la divulgación de secretos industriales y comerciales a los que se ha tenido acceso legítimamente pero con la obligación de guardar reserva sobre los mismos (infracción del deber de secreto). El legislador ha sido consciente, en este punto, de que la mayoría de estos actos no tienen una finalidad anticompetitiva aunque de su divulgación se pueden derivar ventajas importantes para los competidores y por ello, y muy especialmente para desincentivar su realización, les ha exonerado de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2 para su calificación como actos de competencia desleal, que son sustituidos por la exigencia de una especial intencionalidad: que la violación de secretos haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho o de un tercero o de perjudicar al titular del secreto.

Por otra parte, a los actos de confusión la Ley los define de modo tautológico al referirse a ellos como comportamientos que resulten idóneos par crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos (art. 6 ). Por confusión se entiende el riesgo de asociación por el consumidor respecto de la procedencia de la prestación, o lo que es lo mismo, la dificultad en la identificación del empresario, del establecimiento mercantil o del producto.

Definida de este modo la confusión, los actos más frecuentes de este tipo de conducta se darán principalmente en relación con los llamados "signos distintivos". La deslealtad se produce en cuanto se da la identidad o similitud de los distintos elementos que se utilizan para diferenciar a las empresas, a sus actividades o a sus productos (imagen, nombre, efectos visual, efecto sonoro, etc.) y no desaparece por el hecho de que el error se desvanezca si se observan simultáneamente ambas imágenes o se escuchan seguidamente dos dos sonidos, pues el consumidor no puede realizar habitualmente estas comparaciones por no tener los los elementos frente a sí.

Y, la modalidad más evidente de actos que persiguen aprovecharse del esfuerzo de un competidor es aquella actuación que persigue inducir a confusión a los clientes potenciales sobre las prestaciones que se ofrecen o a las propias empresas que compiten en el mercado. Obsérvese que al hacer referencia a la confusión se trata, no de un engaño sobre las características de la prestación que se ofrece, sino que se trata de crear una situación en la que el cliente potencial no está en condiciones de distinguir a estas mismas empresas que actúan en el mercado.

La confusión puede referirse tanto a las prestaciones que se ofrecen como a la empresa que las ofrece, y pueda darse lugar a ella por cualquier medio que resulte apto para que un cliente normal pueda confundirse. Por tanto, la confusión puede venir originada por los signos distintivos utilizados, cuando no están protegidos por la propiedad industrial; por la forma de presentación de los productos o servicios; por la publicidad que se realice, con mensajes copiados, etcétera.

Naturalmente para determinar si el riesgo de confusión existe habrá que tener en cuenta las peculiares características de los clientes potenciales entre los que la confusión puede producirse. No es lo mismo una clientela potencial constituida por el público en general, que una clientela integrada por profesionales en relación con productos o servicios de demanda restringida y muy especializada.

Por último, otra de las cuestiones que se plantean a este respecto consiste en determinar el régimen jurídico aplicable a las situaciones de confusión creadas por la similitud o identidad entre un determinado signo distintivo (marca, rótulo, nombre comercial) y una denominación social, esto es, el nombre aplicado en el tráfico mercantil a una persona jurídica.

El artículo 2.2 del Texto Refundido de la vigente Ley de Sociedades Anónimas , de un lado, y el artículo 372 del Reglamento del Registro Mercantil , de otro, prohíben taxativamente que una sociedad, en el momento de elegir su denominación social, adopte un nombre idéntico al de otra sociedad preexistente. Por su parte, el artículo 373 de este último Cuerpo Legal establece que existe identidad no sólo cuando coinciden absolutamente las denominaciones, sino también cuando se utilizan las mismas palabras en diferente orden o con la adición o supresión de términos o expresiones genéricas o accesorias, o de artículos, adverbios, preposiciones, signos de puntuación u otras partículas similares, y cuando se utilizan palabras distintas que tengan la misma expresión fonética. Sin embargo, se echa en falta una norma que prohíba la semejanza tanto entre denominaciones sociales y marcas, nombres comerciales o rótulos, la cual es generalmente fuente de confusión en el mercado.

Frente a este vacío normativo no cabe propugnar que, dada la función exclusivamente identificadota de la persona jurídica que cumple la denominación social en el ámbito mercantil, debe circunscribirse a dicho ámbito la utilización del nombre de la sociedad, porque la confusión permanente al poder coincidir en una operación mercantil signos distintivos y denominaciones sociales o incluso idénticas.

Por esta razón, la solución del conflicto ha de buscarse, en la aplicación de la Ley de Marcas o de la Ley de Competencia Desleal.

Los actos realizados por el demandado producen confusión si se atiende al objeto social de la actora, a los trabajos que el Sr. Rubén realiza y al ámbito de hostelería, y asimismo a la larga relación contractual entre ambos (Enero-89 a Noviembre- 07), a la comparación entre nombres sobre los que se publicitan; y son usar ilícitamente el nombre comercial de la actora, identificándose como competidor en Internet con idénticos vocablos, adicionando sólo una "p" al inicio, y ".es" en lugar de "com", con colores muy parecidos, y en su e-mail, a pesar de añadir "Dar" y "Vibe" al nombre comercial; asimismo publicación en página Web de fotografías y diseños, propiedad y archivo de la actora (f. 108 a 110), para intentar obtener clientela futura a través de la confusión creada (acta notarial como f. 74 a 78), publicitándose y sirviéndose de éstas, desde los sitios "web" a un mismo tipo de clientes (f. 150-151). El hecho de visar determinados encargos profesionales (f. 156) no concede la autoría ni la propiedad de los mismos sino del promotor y encargante (f. 157 a 228), a resolver en el marco de la propiedad intelectual y/o industrial; máxime ante el cotejo y la comparación, a efectos de identidad, de los 10 proyectos de decoración, y planos recogidos en la acta notarial de 6-marzo-09 (295 a 303), sobre los originales de la actora, en que se hacen constar cambios y manipulaciones, que crean confusión a terceros, lo que ha sido constatado por este Tribunal al comparar los planos del hotel Asiático (f. 160 a 162, 304 a 306 y 316 a 318), del hotel en Cabo Verde (f. 173 a 176, 314 y 322 a 324), del hotel en Camp de Mar (f. 180 a 191, y 313, 315, 325 y 327), del hotel en Aruba (f. 195 a 198 y 308-309; y 202 a 204 y 320, 321), del hotel en Cabo Verde (f. 206 a 208, 310 a 312, 219 a 221, 225 a 228 y 326), y del hotel en La Riviera Maya de México (f. 212 a 215, y 307, 319, de autos), en relación con las firmas en planos como supuesto autor del los proyectos, de los dibujos, y si en blanco es porque la propiedad de la actora que daba las directrices, hacía las fotografías, intervenía en lo encargado sobre planos y fotos, e igualmente la actora definía y exigía los colores, las tapicerías y el mobiliario, en general sobre la decoración interior; como así lo hacía la actora con otros autonómos (testifical del Sr. Ramón Marí -Arquitecto y Decorador-).

CUARTO .- Actos de imitación son aquellos por los que un empresario copia o se apropia de las iniciativas o prestaciones empresariales de los competidores. En principio, la imitación es libre y, por consiguiente, todo empresario puede imitar las iniciativas de los otros. Ahora bien, los actos de imitación dejarán de ser ilícitos y se reputarán desleales cuando vulneren los derechos de exclusiva otorgados por una Ley (es el caso, de las patentes o de las marcas), cuando puedan producir confusión en los consumidores o cuando supongan el aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno (art. 11 ).

Sobre las iniciativas de un competidor, podrán ser calificadas de desleales cuando constituya una estrategia empresarial para tratar de impedir la consolidación en el mercado de un competidor o cuando exceda de lo que pueda ser una respuesta natural del mercado.

Los actos de engaño pueden ser definidos como la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sean susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza y características de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas (art. 7 ). Estos actos, a diferencia de los anteriores, no alcanzan realmente notoriedad y trascendencia hasta la generalización de la actividad publicitaria en el mundo empresarial.

Y, establece el art. 5 de la Ley 29/2009 que:

1. Se considera desleal por engañosa conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) La existencia o la naturaleza del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o su siniestro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio con objeto de un patrocinio o una aprobación directo o indirecta.

e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.

f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación.

g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus caulificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de su propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido

h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.

2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios.

Y, establece el art. 11 de la ley 29/2009 que:

Actos de imitación.

1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.

2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias reputarse una respuesta natural del mercado.

Y, establece el artículo 25 de la Ley de 29/2009 que:

Prácticas engañosas por confusión.-

Se reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto.

Pues bien, no se olvide que el demandado recibió, a 30-noviembre-07, una indemnización, entre otros conceptos por los derivados de la propiedad intelectual y/o industrial, por los trabajos realizados de dibujos, planos o cualquier documento, material y/o información, y reconoció que dichos trabajos son de propiedad exclusiva de "Proyectos Hoteleros, S.L." (f. 105 a 106), en tanto por aquélla en todo caso los había transmitido y cedido, habiendo reconocido ante el TAMIB que los trabajos eran siempre por y para la actora (f. 97 a 99). Con todo, la difusión induce a error a las personas a quienes se dirige respecto de la propiedad, autoría y ventajas de los servicios ofertados.

Y sobre los actos de explotación de la reputación ajena, se trata de una modalidad especial de los actos de engaño o confusión, que consiste en el aprovechamiento indebido de las ventajas de una reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otra persona en el mercado (art. 12 ). En particular, se encuadran en esta clase de actos el empleo de signos distintivos ajenos, denominaciones de origen falsas, indicaciones inexactas sobre la naturaleza y cualidades del producto o sobre homologaciones o marcas de calidad, o el uso de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo", "clase" y similares.

Y, otro de los supuestos frecuentes en los que un competidor trata de aprovecharse del esfuerzo de otro participante en el mercado es cuando trata de explotar la reputación de éste. Esta explotación de la reputación ajena se produce ciertamente en los casos de confusión o de riesgo de asociación.

Pero lo que caracteriza al supuesto autónomo de aprovechamiento de la reputación ajena consiste en que no se crea un riesgo de confusión, ni tampoco un riesgo de asociación, pero sí que se utiliza la referencia al producto o servicio ajeno, especialmente al signo distintivo que lo caracteriza, para promocionar el producto propio. Así ocurre cuando se hace publicidad de un producto poniendo de manifiesto que es de la misma clase, tipo, modelo, o sistema que otro producto ajeno que está en el mercado y que ha adquirido reputación en él.

En ocasiones, si el signo distintivo del producto ajeno cuya reputación pretende explotar está protegido como marca, la utilización de esa marca en la publicidad, sin autorización de su titular, constituirá un supuesto de violación del derecho exclusivo [art. 321.2d) LM ].

En el caso , el demandado se beneficia del nombre comercial de la actora, como ya se ha dicho en referencia a Internet, publicitación del archivo y fotografías propiedad de los actores, adjudicación por el demandado de obras realizadas por la actora en distintos establecimientos hoteleros (véase acta notarial -f. 72 a 90), mayormente de la Cadena Riu (f. 96), a pesar de la resolución contractual y de percibir una indemnización a 30-11-07; y se aprovecha potencialmente de los esfuerzos y ventajas de la actora, como si fuesen propios, indebidamente e injustificadamente.

SEXTO .- El art. 4. de la Ley 29/2009 establece que:

Cláusula General.

1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier forma de pago.

d) La conservación del bien o servicio.

e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.

3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran por presentar una discapacidad por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal.

No obstante, acreditados en este caso los actos de confusión, engaño y de aprovechamiento de la reputación ajena, no debe analizarse ya si concurre o no tal cláusula general, en lo que respecto al dominio y pág. Web, para lo cual deberá dirigirse a los Registros correspondientes o impugnarlos las partes interesadas.

SEPTIMO .- Asimismo se reseñaba en la Sentencia, de esta Sala, de fecha 27-mayo que: Concretamente, sólo podrá entablar la acción de resarcimiento por daños y perjuicios la persona que participe en el mercado y cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal.

Por otro lado, hay que indicar que la persona que debe indemnizar, la legitimada pasivamente, frente a la que se entablará la acción de indemnización por daños y perjuicios, es el autor del acto de competencia desleal. Esto es, la persona que ha llevado a cabo una actuación desleal, que se puede subsumir en los arts. 5 a 17 de la citada LCD .

Obviamente, la pretensión de la indemnización de daños y perjuicios es una pretensión de condena dineraria.

La LCD establece un importante requisito para que pueda ejercitarse esta pretensión: que exista un comportamiento del sujeto infractor en el que medie culpa o negligencia.

Curiosamente, y por contraste con la Ley de Marcas, no se requiere intencionalidad y, por lo mismo, no exige que la persona víctima del acto de competencia desleal advierta -fehacientemente- al infractor que está llevando a cabo ese acto de competencia desleal.

Hay que añadir que aunque la LCD no lo recoja expresamente, junto a esta necesidad de la actuación dolosa o culposa del autor del acto de competencia desleal, es menester que exista una relación de causalidad entre los daños y perjuicios sufridos y el correspondiente acto de competencia desleal.

Dentro del concepto de daño patrimonial se incluye tanto el daño emergente como el lucro cesante.

El daño emergente se califica con el concepto clásico de "pérdida", según señala la doctrina civilista.

El lucro cesante, como es sabido, viene integrado por aquellas "ganancias dejadas de obtener" como consecuencia del acto de competencia desleal.

El punto a las pautas o criterios que deberán utilizarse para fijar las cuantías, cabría adoptar cualquiera de las siguientes:

-Los beneficios que hubiera obtenido "el empresario víctima" del acto de competencia desleal si no mediase tal acto.

-Los beneficios que haya obtenido "el acto" de competencia desleal.

Por lo demás, también se considera como criterios válidos para cuantificar el lucro cesante, la disminución en las ventas por parte del empresario víctima del acto de competencia desleal. Y también la pérdida de cuota de mercado.

Otros parámetros pueden ser:

-Ventas previstas no realizadas.

-Pérdida de cuota de mercado.

-Pérdida de facturación con relación a años anteriores.

-Caída de las exportaciones.

-Ventas del mercado de referencia desplazadas por productos falsos o imitados.

-Royalties no pagados.

-Reducción de los márgenes de beneficio.

-Daños causados en la reputación y a la imagen de la marca.

-Costes de defensa legal, previa a la defensa, e investigación.

-Unidades fraudulentas incautadas, etc."

Y, el "daño competitivo" o concurrencial es casi una característica del acto desleal en sí. Consiste en la misma alteración de la competencia, un daño que se produce en el mercado por la simple realización del acto. Algunos lo llaman "daño eventual" en contraposición al "daño efectivo" sufrido en un determinado patrimonio.

En el "daño competitivo" hay daño patrimonial porque hay una perturbación del mercado relevante del producto. Y éste es de difícil evaluación. Es un daño "a largo".

Y, en el caso, a efectos indemnizatorios se tiene en especial consideración el nº de proyectos ofertados, aceptados, la no pérdida de presupuestos u ofertas con "RIU", la cuota de mercado, y de la no probada caída de facturación por la actora y de alza correlativa del demandado, unidades incautadas, gastos de investigación, control y defensa, nº de clientes fijos, duración de las infracciones, tipología de los servicios ofrecidos y difusión, el daño competitivo y el potencial; que, a falta de otros criterios valorativos y técnico-económicos, en el presente, autorizan la determinación de 3.900.- Euros como indemnización por los daños competitivos y morales, irrogados a la demandante.

OCTVAVO .- Respecto de la excepción de la prescripción, se hacen propias, por acertadas, las consideraciones que desgrana el Juzgador "a quo" en la resolución impugnada, a los efectos de evitar inútiles repeticiones; al igual que sobre la inversión de la carga de la prueba (art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que se dan por reproducidas.

NO VENO .- La estimación parcial del recurso, y correlativamente de la demanda, impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en una estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a los prevenido en los arts. 398 y 394, y concordantes, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECICIDO:

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Terrón Rodríguez, en representación de la entidad "Proyectos Hoteleros, SL", contra la Sentencia de fecha 31-mayo-2010, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº1 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 439/08, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando en parte la demanda formulada en la anterior representación contra D. Rubén , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Ruiz Font:

A) Declaramos desleales los actos realizados por el demandado, consistentes en el uso indebido del nombre comercial "Proyectos Hoteleros"; en la publicación, sobre catálogos, de materiales propiedad de la actora; en la atribución, en catálogos, de trabajos realizados por la actora; y condenamos al demandado a cesar en la realización de los actos desleales reseñados.

B) Condenamos al demandado a eliminar de su "página web" las fotografías correspondientes a los proyectos realizados por la actora, así como las alusiones o referencias a los mismos.

C) Condenamos al demandado a devolver a la actora los proyectos, documentos, fotografías, planos, o materiales similares, que posea y sean propiedad de la actora.

D) Condenamos al demandado a que indemnice a la actora, en concepto de daños y perjuicios, en la cantidad de 3.900.- Euros .

E) Condenamos al demandado a que publique la parte dispositiva de la presente resolución, en un diario de los de mayor difusión en la Provincia.

y F) Absolvemos a D. Rubén de los restantes pedimentos deducidos en su contra; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.