Sentencia Civil Nº 59/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 409/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 409/2010

Autos no 148/2009

Jdo. 1a Inst. no 3 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de febrero de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dona Andrea y por la parte demandada don Héctor , contra la sentencia dictada en los autos no 148/2009, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Güimar, promovidos por dona Andrea , representada por el Procurador dona Lucía Pérez Rodríguez y asistida por el Letrado don Julio Bello Hernández contra don Héctor , representado por el Procurador don Francisco José Gómez Afonso y asistido por el Letrado dona Jaqueline Plasencia Rodríguez, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona Cristina Calvino Ramón, dictó sentencia el veintinueve de enero de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Da. Lucia Pérez Rodríguez, en nombre y representación de Dna. Andrea contra D. Héctor , acuerdo la disolución del matrimonio formado por Dna. Andrea y D. Héctor por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración así como los siguientes pronunciamientos:

1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido atorgados por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

Debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales:

1.- La guardia y custodia del hijo se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas del padre con el hijo progresivo, que será el siguiente:

A- Durante los próximos tres meses será el siguiente:

- El padre podrá disfrutar de la companía de su hijo una tarde intersemanal, que a falta de acuerdo entre los progenitores será la del miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

- Las tardes de los sábados y domingos alternos desde las 16:00 horas hasta las 20 horas.

El menor será recogido y entregado en el domicilio familiar por la abuela materna.

B- Transcurrido dicho período de tres meses, el régimen de visitas será el siguiente:

- El padre podrá disfrutar de la companía de su hijo una tarde intersemanal, que a falta de acuerdo entre los progenitores será la del miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

- Fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, siendo recogido y entregado en el domicilio materno por la abuela paterna del menor.

En cuanto a las vacaciones escolares de Verano, Navidad, Semana Santa se distribuirán por mitad escogiendo, a falta de acuerdo entre los progenitores, la madre los anos pares y el padre los impares.

3.- Se senala una pensión alimenticia a cargo del el padre de CIENTO SETENTA EUROS (170 Euros) a favor del hijo, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2011.

Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria, con autorización judicial, en caso de discrepancia entre los padres.

4.- Se atribuye a la madre en cuya companía queda el menor, el uso de la vivienda familiar.

No procede realizar pronunciamiento sobre costas."

Y con fecha dos de junio de dos mil diez se dictó auto aclaratorio de dicha sentencia en el sentido literal siguiente:

"SE SUBSANA el defecto advertido en sentencia de fecha 29 de enero de 2009 , consistente en modificar dicha fecha, en los siguientes términos: "En donde dice "29 de enero de 2009" debe decir "29 de enero de 2010."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y por la de la demandada, se prepararon sendos recursos de apelación, se interpusieron los mismos, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición la parte demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la demandante se contrae en primer lugar a la medida derivada de la disolución matrimonial acordada por la sentencia de la primera instancia, relativa al régimen de visitas asignadas al padre respecto del hijo menor de los litigantes, solicitando que las recogidas y entregas de la menor se efectúen en el denominado Punto de Encuentro.

SEGUNDO.- En esta medida concreta, como esta Sala viene reiterando, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del padre que no tiene la custodia con los hijos, aunque ciertamente el derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos que presenten peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, y en la regulación del derecho a relacionarse con los hijos, el beneficio del hijo, criterio legal expuesto, constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada supuesto, por lo que han de ser ponderadas todas las circunstancias.

Pues bien, en este caso, una vez actualizadas las circunstancias en la vista, aunque la recurrente se remita al procedimiento penal sustanciado contra el demandado, del que no hay constancia definitiva en autos y que, en todo caso, parece ser relativo a la relación entre los progenitores, pero no en relación con el hijo, ponderadas todas las circunstancias, no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios al régimen establecido en la sentencia recurrida, que prudentemente dispuso que las recogidas y entregas en el domicilio familiar sean efectuadas por la abuela paterna del menor, y que en definitiva esta resultando eficaz, pues no se acredita que en el tiempo transcurrido haya sido contraproducente para el adecuado desarrollo y estabilidad del menor, pues no consta que se haya proyectado al hijo por el padre conducta alguna que no sea adecuada, ni se aporta ninguna prueba consistente de riesgo para el menor, de donde ha de entenderse que la normalización de relaciones va desarrollándose adecuadamente, por lo que ni antes ni en este momento se aprecian obstáculos serios al desarrollo práctico del régimen; y deben tenerse en cuenta sin duda las discordias de los padres, pero no hasta el punto de restringir las visitas como quiere la madre, ni de que la entrega se haga en el Punto de Encuentro de manera notoriamente más traumática para la menor, que solamente ha de disponerse cuando lo impongan las circunstancias y exclusivamente en beneficio de los menores.

En todo caso, ha de recordarse el uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de los superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); porque las cuestiones debatidas en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

En consecuencia, el motivo de recurso no puede prosperar, con independencia de que si en el futuro se produjeran alteraciones de las circunstancias en cualquier sentido, si son sustanciales, precisan la sustanciación de un procedimiento con plenas garantías, precisamente las que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se decida sobre las medidas vigentes, y si su alcance es menor lo que procede es que se planteen al Juzgado considerando que se tratase de particularismos de los actos propios de la práctica de la ejecución.

TERCERO.- En relación con la medida relativa a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor que es objeto de recurso por ambos litigantes, en sentido divergente, para su determinación concreta es oportuno decir que, como todas las medidas relativas a los hijos menores, debe ser adoptada en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil ; y en este particular, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, cierto es que sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado. Pero también ha de recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, y que esta ha de obtiene ingresos para ello, según se desprende de lo actuado, aunque la forma principal de prestarla es teniendo a la hija en su companía en la vivienda familiar. Precisamente la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora demandada con la que se queda la hija, como medida que no deja de tener un contenido patrimonial, concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , pero también, en distinto sentido, lo que se dirá respecto de la hipoteca que grava la vivienda familiar.

Por tanto, la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo, y en consecuencia con los criterios expuestos, y en la apreciación de los datos económicos obrantes en autos, considerando incluso los limitados ingresos de los progenitores, en situación de desempleo actual el padre obligado, aunque no se acredita como situación definitiva, y que puede seguir procurándose la subsistencia como jornalero de la construcción, en este supuesto particular la Sala estima que la cuantía fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en tanto que puede ser sostenido por el padre, por lo que se estima más adecuada la cantidad de 220 euros al mes, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC, en lo que se ha de estimar el recurso.

CUARTO.- Efectivamente en relación con el motivo de recurso de la actora que pretende la asignación del pago del préstamo, cuya garantía hipotecaria grava la vivienda familiar, en primer lugar, debe decirse que no se alegó en la demanda, y en los procedimientos matrimoniales y de menores, aunque remitidos a los trámites del juicio verbal, por muy sucinta que sea la demanda habrá de corresponderse, para que no se de una situación de desigualdad entre las partes, con la exigencia establecida en el art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la contestación se ajuste a la forma prevista para el juicio ordinario, (art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el efecto preclusivo del artículo siguiente, por remisión del art. 405 ), aparte de que el propio art. 437 exige que se fije con claridad y precisión lo que se pida, lo que implica que la parte actora está vinculada a las pretensiones deducidas en el mismo, de modo que su variación ocasionaría la indefensión de la parte contraria ( STS de 3-4-2001 , por ejemplo).

No obstante, solamente en casos muy excepcionales, y a salvo de pacto entre los cónyuges, esta Sala estimó pertinente la imposición de la carga del pago de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, y estrictamente en el ámbito de aplicación de lo dispuesto en el art. 91 del Código Civil que prevé la adopción de las medidas de aseguramiento procedentes para la cobertura de las medidas en relación con los hijos y la vivienda familiar.

Excepción hecha de supuestos singulares, en relación con las cargas -no del matrimonio, que ya está disuelto-, ha de considerarse que, con independencia del régimen económico del matrimonio, los cónyuges tienen el deber legal de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, según prescribe el art. 1318 del Código Civil , gastos que serán de cargo de la sociedad de gananciales si se tratase del régimen legal general (art. 1362 del Código Civil ), proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, a falta de convenio, si el régimen fuera el de separación de bienes o el de participación (art. 1438 del Código Civil , al que se remite el art. 1413 ); pero es así que, respecto de los gastos que son de cargo de la sociedad de gananciales, el art. 1362 distingue en su número primero "El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia", y en su número segundo "La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes", correspondiéndose propiamente sólo los primeros con gastos del matrimonio, por lo que es en el segundo concepto en el que han de encuadrarse las amortizaciones de préstamos para la adquisición de la vivienda, no en el de los gastos correspondientes al sostenimiento de la familia.

Por tanto, de igual manera, como criterio general y por la misma identidad de razón, respecto de cualesquiera otros préstamos o cuestiones de adquisición sobre otras viviendas, privativas o gananciales, o de sus gastos o cargas tributarias, venimos considerando que exceden por completo del objeto de las medidas a adoptar, porque son gastos de la sociedad de gananciales que ahora, ya disuelta, en principio habrían de asumir por mitad los litigantes, y sobre los que no procede hacer pronunciamiento en ningún sentido, ya que exceden del objeto de las medidas a adoptar en el ámbito de este procedimiento.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la actora, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas por este recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y a la desestimación íntegra del recurso del demandado, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas de este recurso, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Héctor , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento.

2. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Andrea , y revocar la resolución apelada en parte, en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor del hijo de los litigantes, que se fija en la suma de 220 euros al mes, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC; manteniendo el resto de lo dispuesto en la resolución recurrida.

3. No hacer imposición expresa de las costas de la segunda instancia.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.