Sentencia Civil Nº 59/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 813/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000813/2010

M

SENTENCIA NÚM.: 59/11

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a ocho de febrero de dos mil once.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilama. Sra. Magistrada DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 000813/2010, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000266/2007, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandada apelante a DOÑA Luz , representada por el Procurador de los Tribunales don JOSE ALFONSO GURREA ARNAU, y asistida de la Letrado doña NICETO BLANCO GONZALEZ, y de otra, como demandantes apeladas a doña Melisa y CÍA. ECOTOURS CYCLOS SL, representadas por el Procurador de los Tribunales don FRANCISCO JAVIER FREXES CASTRILLO, y asistidas del Letrado don ANTONIO GARCIA GIMENO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Luz .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 13 DE OCTUBRE DE 2010, contiene el siguiente FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Frexes Castrillo en nombre y representación de Dª. Melisa y Ecotours Cyclos S.L., contra Dª. Luz , representada por el Procurador Sr. Gurrea Arnau, debo acordar y acuerdo el cese de la demandada en el cargo que ostenta de Administradora Solidaria en la empresa Ecotours Cyclos, S.L., sin derecho a facultad alguna inherente del citado cargo, absolviendo a la demandada del resto de los pediemntos contenidos en el escrito incial de demanda..

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Luz , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia dictó sentencia, con fecha 13 de Octubre pasado, que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Melisa Y ECOTOURS CYCLOS SL contra Luz acordando el cese de la demandada en el cargo que ostenta, de administradora solidaria de la empresa indicada, sin derecho a facultad alguna inherente al citado cargo, absolviendo, sin embargo, a la misma del resto de pedimentos contenidos en el escrito inicial de demanda, argumentado que faltaban en las presentes actuaciones los presupuestos de legitimación de que habla el artículo 134 LSA para el ejercicio de una acción social de responsabilidad por uno de los socios., reclamándose por la sociedad al administrador social demandado una responsabilidad civil por supuestos actos de competencia desleal y administración irregular, cuando en la junta general no se aprobó el ejercicio de tal acción de responsabilidad social, concluyendo que, en cuanto a lo demás, no ha había quedado probado el daño que, personalmente, afirmaba haber sufrido la Sra. Melisa en su patrimonio personal, si bien concluía que la prueba había acreditado el comportamiento desleal de la demandada que justificaría su cese como administradora, a que da lugar.

Frente a dicha resolución concurrió en apelación la demandada que alegó como motivos de recurso:

Errónea valoración de la prueba, especialmente en cuanto la sentencia afirma que la demandada realizaba actos desleales sin comunicación ni autorización alguna, desprendiéndose de la literosuficiencia de los documentos aportados que se facturaban ingresos de los vehículos de AMIGO 24 en la documental de la demandante, sin que tampoco coincida, totalmente, el objeto social de ambas sociedades, puesto que la actividad de la actora se limita a un acuerdo, con licencia municipal,l a desarrollar en el Cauce del Río Turia, y los vehículos de Amigo 24 son ciclos adaptados para el manejo personal con minusvalías. Estos actos se negociaron y no pueden considerarse desleales, y eran plenamente conocidos por la actora. El fundamento de la demanda, en cuanto al cese de la administradora es la competencia ilícita, y a ello debió ceñirse la sentencia, constando acreditado el acuerdo entre ECOTOURS Y AMGIO 24, y no se ha acreditado que la demandada actuara contra la buena fe. Se trata de administraciones separadas, desplegadas por ambas socias.

La parte demandante se opuso al recurso, insistiendo en la falta de acreditación por la demandada, de las circunstancias de dicha autorización para la actividad en otra mercantil competidora. Los testigos han ratificado lo relatado en la demanda. Se ha acreditado que la demandada abrió un negocio en Valencia, dedicado al alquiler de bicicletas y ciclos, con otro nombre, sin conocimiento ni consentimiento de la otra mercantil, vulnerando así la prohibición legal y estatutaria. Solicitó, en consecuencia, la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- La Sala ACEPTA la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Estimándose, en parte, la demanda inicial, el recurso planteado exclusivamente por la parte demandada ciñe la cuestión, en esta alzada, al pronunciamiento relativo al cese de la demandada como administradora solidaria de la entidad ECOTOURS CYCLOS SL fundada en la vulneración de la prohibición legal contenida en el artículo 65 de la LSRL y artículo 19 de los estatutos de la citada mercantil.

En relación con este precepto legal, también recogido en los estatutos de la sociedad, el Tribunal Supremo ha declarado, ya desde tiempo atrás -como recuerda la SAP Valencia, sección 6 del 31 de Mayo del 2003 ( ROJ: SAP V 3516/2003)- que «para tener por incumplida la prohibición de concurrencia y que tal contravención produzca los efectos rescisorios que la propia ley previene, basta probar la existencia de esa actividad comercial concurrente, o lo que es igual, perteneciente a la especie de negocios a la que se dedique la compañía de la que es socio, sin necesidad de acreditar si tal concurrencia ha provocado o no un resultado competencial en el más riguroso sentido económico de menoscabo en los beneficios, dato que fácilmente podrá resultar variable y oscilante en el tiempo» ( SSTS 1-10 y 7-11-1986 [RJ 1986 5230 y RJ 19866215]).

Esta misma tendencia ha sido recogida por esta Sala (por todas, sentencia de 22-6-09 ) al afirmar que :

"... ni una ni otra alegación permiten la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 65 de la LSRL , debiendo tenerse en cuenta a este respecto lo indicado por la reciente STS de 5 de diciembre de 2008 (Pte. Xiol Ríos) : "La infracción de la prohibición de competencia desleal a los socios- administradores en las sociedades de responsabilidad limitada por constitución de una sociedad con idéntico objeto.

El artículo 65 LSRL , que exige la lealtad en el ejercicio del cargo de administrador (reforzado por la llamada Ley de Transparencia: Ley 26/2003, de 17 de julio, y STS 21 de julio de 2006, rec. 4654/1999 ) impone a los administradores, como obligación negativa, la prohibición de concurrencia, que sólo cesará cuando la Junta general, conociendo las actividades competitivas del administrador, autorice expresamente a ejercerlas, por lo que incurre en su vulneración el administrador que sin tener la autorización requerida vulnera la prohibición; y se ajusta a esta regla el acuerdo de la junta general que ordena su cese ( STS 11 de abril de 2007, rec. 2172/2000 ).

La prohibición del artículo 65 LSRL , fundada en la existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una interpretación rigurosa del precepto ( STS 9 de septiembre de 1998, rec. 549/1994 ), pues la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibición, de manera que su infracción autoriza la expulsión del socio-administrador ( STS de 6 de marzo de 2000 ).

La normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas ( STS 12 de junio de 2008, rec. 1136/2001 ). En consecuencia con esta doctrina, este tribunal tiene declarado que el hecho de que al tiempo de acordarse la exclusión de la sociedad no fuera la administradora la recurrente no excluye la aplicación del precepto, pues no exige la actualidad en el cargo ( STS 26 de enero de 2006, rec. 2230/1999 ) y se registran ejemplos en nuestra jurisprudencia que estiman acreditada una actuación de deslealtad cifrada en la prohibición de concurrencia por la constitución de una sociedad con idéntico objeto ( SSTS 1 de octubre de 1986 , 7 de noviembre de 1986 , 19 de abril de 2004, rec. 1769/1998 ), considerada como acto de efectiva concurrencia "aun cuando desafortunadamente, la sociedad constituida no pudo adjudicarse proyecto alguno" ( STS 6 de marzo de 2000, rec. 1515/1995 ), de donde se infiere que el daño que origina la actividad competitiva no se funda en su carácter actual y efectivo, sino en que sea real y consistente y se origine por una contraposición de intereses, valorada a tenor de las circunstancias del caso ( STS de 28 de junio de 1982 ).

Hay que estimar que la doctrina recogida en estas sentencias, que responden a la línea jurisprudencial de la que son reflejo las citadas como contradichas por la parte recurrente, está en contradicción con la posición de la sentencia recurrida, en cuanto estima que la mera constitución de una sociedad con idéntico objeto no implica una actitud competitiva si no se demuestra que ésta desarrolla una actividad efectiva y se ha disuelto con anterioridad a la presentación de la demanda, y no niega la existencia de la contraposición de intereses que el Juzgado de Primera Instancia estima probada.

En resolución, procede fijar como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses".

TERCERO .- Resulta incuestionable que la demandada, al tiempo, ostentaba la condición de administradora de las dos sociedades -la entidad de que formaba parte con la demandante Dª Melisa y otra entidad, denominada AMIGO 24. La demandada admitió en forma palmaria no haber solicitado autorización de la sociedad, pues, de hecho, la contestación sobre tal cuestión en el acto del juicio refirió que "si no lo conocía (la actora) es porque no quiso, aunque la demandada admitió que ella no se lo dijo, porque "no nos hablábamos". Teniendo en cuenta, además, que ambos negocios son análogos, pues se dedican al alquiler de bicicletas, tándems, ciclos y demás, la aplicación de la sanción aludida en el precepto legal, igualmente plasmada en los estatutos sociales, se revela, prima facie, inevitable.

La demandada opone, sin embargo, frente tal impresión inicial, dos aspectos que reitera en sus alegaciones, que se refieren tanto a la falta de identidad entre los objetos sociales de los dos negocios, cuanto a la existencia de un pacto de colaboración entre ambos, plenamente asumido, a la vez que minimiza su presencia en la sociedad AMIGO 24.

La Sala no comparte la argumentación que vierte la recurrente sobre la cuestión objeto de controversia, por cuanto, por una parte, el hecho de que los vehículos -bicicletas- se destinaran a público sin limitación de movimientos o con movilidad reducida no supone una alteración "sustancial" del fin social, pues, por una parte, la norma legal se refiere no a la identidad absoluta entre las actividades desarrolladas paralelamente, sino además, a las actividades análogas, lo que, indudablemente, incluiría situaciones como las aquí examinadas. A ello cabe añadir que en el folleto que, como documento 5, se acompaña a la demanda se observa que si bien la mayor parte de vehículos son ciclos con destino a personas con movilidad reducida, aparecen también bicicletas -sin otra especificación- lo que entra de lleno en el ámbito de actuación de la entidad ECOTOURS, por lo que, indudablemente, la alegación en tal sentido efectuada debe perecer.

En cuanto al presunto pacto de colaboración no resulta tampoco justificado, pues de la prueba practicada resulta que durante el período a que se refirió la demandada en su declaración, en que se hicieron constar determinados apuntes en la contabilidad por utilización de ciclos de AMIGO 24, no consta con claridad criterios de reparto o de colaboración, habiéndose admitido, además, por la propia demandada que el mantenimiento de los vehículos de la entidad AMIGO 24 se realizaba por los empleados de ECOTOURS. En definitiva, y con independencia de la acción de responsabilidad rechazada en la instancia -que no es objeto de análisis en la alzada- lo que sí resulta de las actuaciones es que durante el período de administración de la demandada la situación económica y la llevanza de la administración adoleció de defectos e imprecisión documental -así lo vino a adverar la testifical del Sr. Diego , encargado de la contabilidad- dejándose de atender, por parte de la demandada, determinadas obligaciones contraídas con la sociedad de que forma parte con la actora. En consecuencia, tampoco tal aspecto puede servir para enervar la evidente contravención de la norma indicada y que fundamenta el cese como administradora acordado en la resolución recurrida.

Finalmente sobre la que, afirma la demandada, fue mínima intervención y colaboración con la entidad AMIGO 24 ha de ser rechazada, por irrelevante, a los efectos que nos ocupan. Consta su actuación como representante de aquella, en momento en que era administradora solidaria de ECOTOURS, siendo contrapuestos los intereses de ambas, en cuanto competidoras en el mismo sector, y habiéndose utilizado, incluso, recursos de una de ellas en beneficio de la otra, aprovechando la presencia, en ambas, de la demandada. La firma de distintos contratos -de alquiler de bajo comercial, o de seguro sobre el mismo- en período en que la demandada desempeñaba la condición de administradora solidaria de ECOTOURS, y, especialmente, la intervención policial (en una ocasión a instancia de la propia demandada) frente a ECOTOURS con la afirmación de que entendía que podía hallarse incursa en irregularidad, ostentando condición de administradora de aquella, no parece fácilmente conciliable con la actuación que compete a tal cargo de representación de la persona jurídica, razones todas ellas por las que procede, con desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO .- Procediendo, como se ha dicho, la desestimación del recurso se imponen las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,1 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Luz contra la sentencia dictada el 13-10-10 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia, en juicio ordinario 150/08, que se CONFIRMA, con imposición de costas a la parte recurrente. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.