Sentencia Civil Nº 59/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 443/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

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A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 443-A/11

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a nueve de febrero de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 59

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 DE BENIDORM, representada por la Procuradora Sra. Quintar Mingot y dirigida por el Letrado D. Jacobo Balongo Farach, frente a la parte apelada D. Camilo Y HERENCIA YACENTE DE Dª. Virtudes , declarada en situación de rebeldía procesal en la primera instancia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm, en los autos de juicio Ordinario nº 1395/07, se dictó en fecha 5 de febrero de 2009 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Sellés Mingot en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 frente a HERENCIA YACENTE DE Dª Virtudes Y Camilo , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a estos de todas las peticiones deducidas en su contra en el presente procedimiento, con expresa imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 443-A/11, señalándose para votación y fallo el pasado día 8 de febrero de 2012, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado la comunidad de propietarios actora ejercitaba acción de cesación del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal contra la herencia yacente de la titular registral de la vivienda situada en el piso 2.º-O del edificio y contra su hijo, ocupante de ésta, ambos demandados en situación de rebeldía procesal en primera instancia y tampoco se han personado en esta alzada. La sentencia desestima la demanda y se recurre por la comunidad demandante solicitando su revocación y sustitución por otra acorde con sus iniciales pretensiones.

SEGUNDO.- La resolución objeto de recurso basa su decisión en la consideración de que no se ha acreditado la concurrencia de ninguno de los requisitos de procedibilidad para que la acción pueda prosperar, al no constar requerimiento fehaciente a los demandados para la cesación de las actividades prohibidas, con el apercibimiento correspondiente, pues se ha insertado en el tablón de anuncios comunitario, y tampoco un acuerdo de junta de propietarios debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación. Sin embargo, un examen atento de las actuaciones y de las pruebas practicadas, especialmente documental y testifical, impide que pueda compartirse por este Tribunal el criterio judicial.

Con carácter previo al examen del fondo de la cuestión litigiosa, respecto a la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 1991 y 6 de junio de 1992 ) sobre el ámbito del recurso de apelación al establecer que confiere al Tribunal la "cognitio plena" sin obligado respeto, obviamente, a la convicción formada por el Juzgador de primera instancia sobre los elementos probatorios, de manera que atribuye la plenitud de conocimiento al Tribunal de segundo grado, sin más límites que la prohibición de la "reformatio in peius" y los pronunciamientos consentidos.

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta el criterio de esta Audiencia en el sentido de que aunque la situación procesal de rebeldía no supone allanamiento a la demanda, no se puede ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el demandante porque lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio para el litigante rebelde ( sentencias de 11.02.2003, de la Sección 7 ª, y de 9.04.2008, de esta Sección 5 ª).

Supuesto lo anterior, las pruebas practicadas, analizadas con arreglo a las normas contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permiten llegar a la conclusión de que la vivienda objeto del procedimiento, que en el año 2004 sufrió un incendio, se encuentra en estado de abandono, con malos olores, falta de luz eléctrica y de los servicios higiénicos mínimos, careciendo incluso de puerta de entrada; está ocupada por el codemandado, hijo de la fallecida titular registral, junto con innumerables personas que se suministran de energía eléctrica sustrayéndola del vecino colindante y de las zonas comunes de la comunidad, produciendo ruidos y altercados continuos, bañándose vestidos en la piscina comunitaria, en la que arrojan jeringuillas, tirando también botellas desde la ventana. Tales hechos han sido objeto de numerosas denuncias a la Policía, Juzgado y Servicios sociales del Ayuntamiento, sin que se haya llegado a una solución para el resto de los vecinos.

Tan lamentable situación, que solo parcialmente ha quedado resumida supra , se ha venido tratando en varias juntas de la comunidad de propietarios que obran en autos: 4 de agosto de 2004, 27 de julio y 30 de agosto de 2005, 2 de agosto de 2006 y 7 de agosto de 2007, todas ellas referidas a la vivienda en cuestión y en la que se debatieron acuerdos y acciones a adoptar. En la última de las citadas se facultó ampliamente a la presidenta para "culminar y zanjar" la situación que se venía produciendo tiempo atrás y el acta se intentó notificar al ocupante ahora demandado mediante carta certificada con acuse de recibo y burofax, que no fueron atendidos después de haberse dejado aviso por el servicio de Correos, insertándose después en el tablón de anuncios comunitarios. Posteriormente, después de haberse presentado la demanda, se celebró otra junta el 7 de agosto de 2008 ratificando los acuerdos anteriores.

A partir del relato efectuado resulta difícil sostener que no se han cumplido los requisitos del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal desde el momento en que ante la insoportable situación creada en el apartamento objeto de la litis han sido múltiples los requerimientos comunitarios a su ocupante y asimismo se ha adoptado en varias ocasiones el acuerdo necesario para intentar solucionar la situación, que no precisa de mayores precisiones terminológicas para comprender el deseo de los vecinos de poner fin a la situación a que se ven sometidos.

Además de la adopción de acuerdos a que se ha hecho referencia, y que no constan impugnados, debe tenerse en cuenta que la comunidad de propietarios cumplió con la obligación que le impone el precepto antes citado, intentando las comunicaciones correspondientes, pues no puede dejarse al arbitrio de la persona a la que van dirigidas el cumplimiento del requisito legal, siendo este el criterio que se ha mantenido por este Tribunal en otros supuestos equiparables al presente y que se contienen en la sentencia de 17 de abril de 2008 y en los autos de 18 de julio de 2007 y 15 de octubre de 2008.

En definitiva, procede la estimación de la pretensión comunitaria y la adopción de la medida prevista en el precepto citado que dada la gravedad de las circunstancias concurrentes debe establecerse por el tiempo máximo que permite.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las de la primera instancia, al estimarse la demanda, se rigen por la regla general contenida en el art. 394.1 de la misma Ley.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 " contra la sentencia dictada con fecha 5 de febrero de 2009 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 1.395/2007 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Benidorm , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por dicha apelante contra la Herencia Yacente de Virtudes y Camilo y se declara que las actividades que vienen realizando los demandados en la vivienda 2.º-O y que se reflejan en las actas comunitarias de 2005 a 2007 y se resumen en la fundamentación jurídica de la presente resolución infringen la normativa contenida en el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , condenando en consecuencia a los demandados a su cesación definitiva y acordando asimismo la privación del derecho de uso de la vivienda por tiempo de tres años, para lo que se deberán adoptar cuantas medidas sean necesarias. Se impone a los demandados el pago de las costas procesales de primera instancia, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.