Sentencia Civil Nº 59/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 355/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00059/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 355 /2011

SENTENCIA NUM. 59/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Doña María Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS

Don Miguel Alvaro Artola Fernández

Doña Juana Maria Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a nueve de febrero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de ModificaciónMedidas de Divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela de Menorca , bajo el nº 644/2010 , Rollo de Sala nº 355/2011, entre partes, de una como demandante-apelante , doña Sofía representada por la Procuradora Sra. Mª Luisa Vidal Ferrer, y de otra, como demandada-apelada , D. Matías , representado por la Procuradora Sra. Darder Balle, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Dña. Silvia Ruiz Porres y Dña. Mª Magdalena Rosselló Llompart.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela, en fecha 10-5-2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Sofía , representada por el Procurador de los Tribunales D. Adolfo Bollain Renilla, contra D. Matías , no habiendo lugar al cambio de la guarda y custodia y manteniéndose de modo conjunto la patria potestad a favor de ambos progenitores, modificándose las medidas definitivas establecidas en sentencia de 2 de marzo de 2007 de la siguiente forma:

En cuanto a la pensión alimenticia, la Sra. Sofía abonará a favor de su hija Natalia 150 euros mensuales entre los día 1 y 5 de cada mes, en la cuenta corriente que a tal fin el Sr. Matías tiene abierta en la entidad bancaria correspondiente. Dicha pensión se actualizará cada 1 de enero, según variación de los Indices de Precio al consumo publicados en el Instituto Nacional de Estadística u órgano equivalente.

Se establece como régimen de comunicación, visitas y estancias a favor de la madre, Sra. Sofía el siguiente:

La madre podrá disfrutar de la compañía de su hija Natalia un fin de semana al mes desde, en la medida que fuere compatible con los horarios de los vuelos, las 18 horas de la tarde del viernes hasta las 18 horas de la tarde del domingo, así como disfrutar de la compañía de Natalia durante toda la Semana Santa y la mitad de las vacaciones escolares de verano y navidad, eligiendo el padre su mitad en años impares y la madre en años pares en caso de desacuerdo de ambos sobre el período a elegir.

Y todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que pudieren llegar los progenitores en cuanto al régimen de comunicación, visitas y estancias.

Los gastos de avión de la menor serán sufragados por mitad por ambos progenitores correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre abonar el viaje de ida y al padre el de vuelta, si bien mientras el Sr. Matías estuviere en situación de desempleo serán abonados en su totalidad por la Sra. Sofía .

Respecto a los gastos extraordinarios de la menor serán abonados por mitad por ambos progenitores, teniendo tal consideración los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público, tratamientos largos, dentista, gafas, clases extraordinarias o particulares, viajes de fin de curso y excursiones escolares y actividades deportivas extraescolares.

No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, quien solicitó la práctica de prueba en segunda instancia, acordándose por la Sala en parte, con el resultado que es de ver en las propias actuaciones, quedando las mismas pendientes de deliberación, votación y fallo por el turno correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia sobre Modificación de Medidas definitivas de divorcio, dictada en primera instancia y cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora interesando con carácter principal, que se acceda al cambio de guarda y custodia de la hija menor, atribuyéndosela a la madre recurrente, con un régimen de visitas para el padre y, la obligación de este de abonar una pensión de alimentos para la hija de 100 euros al mes cuando este en situación de desempleo y de 200 euros al mes cuando trabaje. Con carácter subsidiario, propone un régimen de visitas distinto según que la madre resida en la isla de Menorca -3 días a la semana, fines de semana alternos de viernes a domingo, mitad de vacaciones de verano y de Pascua y Navidad- o que residiera fuera de la isla de Menorca -durante una o dos semanas cada dos meses mitad de vacaciones de verano, Navidad y Pascua-.

SEGUNDO .- Pues bien, la indefensión que se alega por falta de práctica de prueba en primera instancia, entendemos que no ha sido tal y prueba de ello es la no petición de nulidad de actuaciones, consecuencia lógica derivada de la verdadera indefensión, prohibida por el Art. 24 de la constitución española .

Además esta Sala admitió parte de la prueba propuesta en el recurso, sin que frente a la denegación del resto de pruebas la recurrente formulara recurso alguno.

En concreto se admitió la prueba pericial psicológica respecto de la idoneidad de los progenitores para ejercer la guarda y custodia de la hija común y, lo cierto es que no pudo llevarse a efecto, entre otros motivos por no localización de la madre proponente, quien al parecer ha cambiado de domicilio y lugar de residencia, trasladándose a Gerona sin ponerlo, como es preceptivo, en conocimiento del tribunal ( art. 155 Lec ).

TERCERO. - Conviene tener en cuenta que, en efecto, el artº. 91 del Código Civil y 775 de la lec permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de "bonus o favor filii", es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida ( Art. 39-2 constitución española , 103 CC ).

CUARTO.- Y es lo cierto que en el caso que nos ocupa, no es posible proclamar la concurrencia de los presupuestos y requisitos antes señalados. Esta conclusión es coincidente con la petición del Ministerio Fiscal, tanto en la primera como en la segunda instancia.

Mediante sentencia, dictada el dos de marzo de 2007 , de decreto el divorcio y se aprobó el convenio regulador de sus efectos, donde entre otros extremos, se estableció que la hija común, nacida el día 27 de mayo de 2005, continuaría bajo la guarda y custodia del padre, señalándose un régimen de visitas a favor de la madre de martes y jueves de cada semana de 16 a 20h y fines de semana alternos de sábado a domingo.

No constan en autos circunstancias que aconsejen, en beneficio de la hija, el cambio en el régimen de guarda y custodia, ni acreditativos de que dichas funciones serian ejercidas mejor por la madre recurrente, que por el padre con quien la niña reside casi desde su nacimiento, disfrutando de un entorno familiar adecuado en Menorca, donde nació y se encuentra la familia paterna con quien disfruta de una estrecha relación. La madre cambió de residencia a Gerona y en dicha localidad carece de apoyo familiar.

Tampoco se ha acreditado que el ejercicio de las funciones por parte del padre sea perjudicial o peligroso para Natalia. De hecho la denuncia formulada por la hoy recurrente ante la Conselleria Ejecutiva del departamento de acción social del Consell Insular, y tras las oportunas averiguaciones y valoración, culmino con resolución de archivo al no observarse indicadores de desprotección de la menor, y tampoco para la apertura de expediente de protección.

QUINTO .- El régimen de visitas establecido, de un fin de semana al mes, desde el viernes hasta el domingo así como toda la semana santa y mitad de vacaciones escolares de Navidad y verano, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los progenitores, se considera adecuado para mantener relaciones madre-hija en atención a la distancia geográfica que las separa, por residir una en Menorca y la otra en Cataluña.

Si la madre volviera a residir en Menorca, podría solicitarse la modificación de dicho régimen, pero ello es solo una posibilidad, de ahí que no se considere necesario hacer una previsión al respecto, toda vez que se desconoce, además, como serán entonces las relaciones madre-hija y ello es primordial para el establecimiento de un concreto régimen de visitas que debe atender fundamentalmente al superior interés del hijo.

SEXTO .- En cuanto a los gastos extraordinarios, debe estarse a lo acordado en la primitiva sentencia de divorcio, toda vez que nadie interesó su modificación, ni la actora, ni el demandado, ni el Ministerio Fiscal. Además la enumeración de los que se consideran tales realizados en la sentencia de primera instancia supone una limitación respecto a lo acordado en su día carente de justificación, siendo así que lo acordado fue abonar por mitad los gastos extraordinarios sin exclusión alguna.

SEPTIMO. - Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la Lec al estimarse en parte el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTEel RECURSO DEAPELACION interpuesto por la Procuradora Sra. María Luisa Vidal Ferrer, en nombre y representación de la demandante, Dña. Sofía , contra la sentencia de fecha 10-5-2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela , en los autos Juicio Modificación Medidas de Divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia,

Revocamos en parte dicha sentencia en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios de la hija común, respecto a los cuales deberá estarse a lo acordado en la sentencia de divorcio.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Dª María Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de que certifico.