Sentencia Civil Nº 59/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 375/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00059/2012

SENTENCIA Nº 59

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE : DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

LUGAR : BURGOS

FECHA : QUINCE DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 375 de 2.011 dimanante de Juicio de Modificación de Medidas nº 122/2011, sobre modificación de medidas, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de Julio de 2.011 , siendo parte, como demandante-apelante, DOÑA Olga , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Belén Juarros González y defendida por el Letrado D. Carlos-José Tudanca Alvarez; como demandado-apelado, DON Gonzalo , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda, y defendido por el Letrado D. Juan Carlos del Río Arnaiz; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mª Belén Juarros González en nombre y representación de D.ª Olga contra D. Gonzalo debo acordar y acuerdo que el régimen de visitas del padre con los hijos menores correspondiente a los fines de semana alternos comenzará el viernes desde la salida del colegio siempre que el horario laboral de éste se lo permita, y la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa eligiendo la madre los años impares y el padre los pares, comunicándose respectivamente y recíprocamente cada progenitor al otro el periodo elegido con quince días de antelación, manteniéndose la pensión de alimentos en su día fijada, todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales ".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Olga se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 14 de Febrero de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO: Formula recurso de apelación la parte actora D.ª Olga contra la sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas definitivas, con la pretensión de que se aumente la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el progenitor D. Gonzalo fijada en la Sentencia previa de Separación de mutuo acuerdo, 100 €/mensuales por hijo, a la cuantía de 350 €/mensuales por hijo.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3__h6_0091art>91 del Código Civil y 775 LEC las medidas adoptadas en relación a los hijos podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenida en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Se han de comparar las circunstancias concurrentes en el momento de adopción de las medidas que se pretenden modificar y las circunstancias actuales, a fin de valorar si la cuantía de los alimentos establecida en la Sentencia previa de separación es adecuada para las nuevas circunstancias concurrentes.

Como quiera que en el caso de autos se postula la modificación de la pensión de alimentos, se ha de recordar que, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y la necesidad de quien los recibe; y que cuando recae sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos se repartirá entre ellos el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos reseñados deben examinar si la capacidad económica de los progenitores y la necesidad de los hijos han tenido en consideración en el momento en que los cónyuges acordaron la pensión de alimentos aprobada en la sentencia de Separación.

Ambos progenitores siguen trabajando para la misma empresa, y con las mismas condiciones laborales que tenían cuando suscribieron el Convenio de Mutuo Acuerdo que fijó la pensión de alimentos cuya cuantía se pretende alterar, teniendo ambos los gastos que ya en esa fecha sabían iban a tener, los consumos por los suministros habituales en una vivienda que iba a constituir su lugar de residencia, luz, electricidad, gas, teléfono, y el gasto por el préstamo para su adquisición, de cuantía similar, 443,86 €/mes, D.ª Olga , y 410 €/mes D. Gonzalo , que además en Junio de 2011 concierta otro préstamo por 12 meses, con unas cuotas mensuales de 213,18 €.

La capacidad económica de los progenitores se ha de considerar similar a la que tenían, sin que pueda apreciarse concurra variación sustancial ninguna, si bien es de destacar, a tenor tanto de las nóminas como del Impuesto de las Retenciones de las Personas Físicas de los litigantes, que los ingresos de D. Gonzalo duplican los de D.ª Olga .

D. Gonzalo , alega que Dª Olga tiene más ingresos que los que resultan de su nómina.

D.ª Olga en el acto del juicio declara que trabaja 8 horas de lunes a viernes y sábados alternos, que no cobra horas extraordinarias, porque cuando algún día tiene que trabajar alguna hora de más, se le compensa con el tiempo que no trabaja cuando tiene que salir antes del trabajo, para ir a buscar a los niños.

Debe considerarse que la empresa Tajadura Cárnicas S.L. para la que trabaja D.ª Olga como auxiliar administrativo ha cometido un error al certificar que trabaja de lunes a sábado de 9 a 5 horas, horario sumamente extraño especialmente teniendo el trabajo que realiza como Auxiliar Contable, lo dispuesto en los Convenios, pues supera en 8 horas las horas laborables semanales, y que además no se corresponde con las nóminas emitidas por la propia empresa y que es contradicho por la actora en el acto del juicio, en el que con claridad explico cual era su horario laboral, un horario coherente y lógico en el mercado de trabajo.

No hay prueba de que Dª Olga tenga otros ingresos que los que resultan de su nómina y de la declaración del IRPF.

Las necesidades de los niños Sara y José Miguel de 5 y 6 años de edad en la fecha del Convenio, en la actualidad de 7 y 8 años, tal y como aprecia la Sentencia son las necesidades normales de los niños de esas edades. Igualmente se ha de coincidir con la Sentencia recurrida en que los gastos de los menores no se han incrementado más que por razón de su crecimiento y tener actualmente más edad, dos años más en la actualidad que en la fecha de suscripción del convenio. Sin embargo se ha de aclarar en relación con lo declarada por la Sentencia recurrida que el mecanismo de actualización de la pensión según el Indice de Precios al Consumo que se incluye en el convenio, no se establece para compensar o cubrir los mayores gastos de los menores por razón de su progresiva mayor edad, sino que se trata de una clausula de estabilización monetaria dirigida a compensar la pérdida del poder adquisitivo del nominal del dinero por razón de la inflación.

La madre manifiesta que los gastos de colegio, alimentación y vestido de los menores son los mismos, pero no así los de educación y formación extraescolar, que ya se habían incrementado a la fecha de la demanda, pues en el curso escolar 2010- 2011 los menores hacían una actividad extraescolar atletismo, que no hacían en el curso anterior, con un coste anual de 100 € por niño (atletismo más abono deportivo), que se verían incrementados en el curso siguiente con las clases de ingles.

Estas actividades de formación extraescolar no solo son corrientes, sino habituales en los niños de su edad, que además por razón de la capacidad económica de sus padres, resulta lógico que realicen. Ni se realizaban en la fecha del convenio, ni desde luego se tuvieron en cuenta para fijar la mísera pensión de alimentos a cargo del padre (100 € mensuales por hijo) que ni siquiera cubre los gastos por comedor y Apa del Colegio que para los dos niños ascienden a 217 € mensuales.

Si tenemos en cuenta el carácter de gasto habitual periódico de los gastos de actividades extraescolares de formación física e intelectual, que los niños, a partir de cierta edad realizan, siempre que las posibilidades económicas de sus padres lo permitan, estos gastos participan del carácter de gastos ordinarios, y más aún en el caso de autos dado el estricto y muy particular concepto que se da en el Convenio a los gastos Extraordinarios.

Debe considerarse que las necesidades de los hijos se han incrementado, lo que justifica aumentar la cuantía de la pensión por alimentos que para sus hijos debe abonar mensualmente D. Gonzalo a la cantidad de 350 €.

SEGUNDO: La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 394 y 398 L.E.Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora D.ª Olga contra la Sentencia de fecha 1 de Julio de 2011 dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos que se revoca parcialmente en el solo sentido de añadir a las modificaciones de medidas acordadas, la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos para los menores Sara y José Miguel que ha de abonar D. Gonzalo , que se fija en 350 €/mensuales conjuntamente para los dos hijos.

No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Srª. Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.