Sentencia Civil Nº 59/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 278/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102042C20090010112

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 278/2011-AA

Asunto: 1199/2011

Autos de: Procedimiento Ordinario 2155/2009

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: VICTORIA EUGENIA CARBALLO VALDIVIELSO

Abogado:

Apelado: Pedro Enrique , Alberto , Ángel , Juliana , Manuela , Milagros , Borja , Cipriano , Diego , Rita , Susana , Gabriel , Herminio , Adoracion , Jacobo , Landelino , Marcial , Bárbara y DIRECCION000 C.B.

Procurador: FERNANDO ARGUESO ASTA-BURUAGAy FERNANDO ARGÜESO ASTA-BURUAGA

Abogado:

SENTENCIA Nº 59/12

ILMOS SRES.

PRESIDENTE :

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

DON IGNACIO RODRIGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

DOÑA CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

APELACION ROLLO CIVIL 278/11

Juzgado de Primera Instancia Nº de Jerez de la Frontera

JUICIO ORDINARIO

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintidos de febrero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava la Magistrado indicada al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de JUICIO ORDINARIO del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Jerez recurso que fue interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el Procurador Sra . CARBALLO VALDIVIESO y asistida del Letrado Sr. SÁNCHEZ VELO; sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada Juez del juzgado Nº 3 de Jerez, dictó sentencia el día seis de junio de dos mil once , cuyo fallo literalmente dice: " Estimar íntegramente la demanda presentada por Pedro Enrique, Bárbara, Alberto, Ángel, Juliana, Manuela, Milagros, Borja, Cipriano , Diego, Rita, Susana, Gabriel , Herminio, Adoracion, Jacobo, Landelino, Marcial y DIRECCION000 C.B., contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , y en su consecuencia condeno a la demandada al pago de la suma de 6.000.000 euros más los intereses legales devengados desde el día 22 de septiembre de 2008 y los intereses del art. 576 L.E.C. desde Sentencia. "

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien procedió a oponerse al mismo, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente Resolución.

CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO -. Se interpone recurso de apelación por infraccion de los art 8 y 50 de L.C . y 86 LOPJ relativos a la competencia objetiva del Juzgado de instancia que ha conocido la presente litis , infraccion de los arts 416 y 421 de la L.E.C al desestimar la excepción de litispendencia, infraccion de los art 12 , 416 y 420 de la L.E.C al desestimar la excepción planteada de litisconsorcio, infraccion de art 307 de la L.E.C y vulneración del art 218.2 asi como del art 376 sobre valoración de la prueba testifical y de las normas de interpretación de los contratos, caducidad y prescripción de aval, la no autonomía del aval y la obligación garantizada, asi como serias dudas en materia de costas.

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO-. Que respecto al primer motivo, infraccion de los art 8 y 50 de LC Y 86 L.O.P.J relativos a la competencia objetiva del Juzgado de instancia que ha conocido la presente litis, se señala que la entidad avalada GRUPO INMOBILIARIO TREMON SA se encuentra declarada en concurso voluntario de acreedores nº 55672008 del juzgado de lo mercantil, habiéndose promovido un incidente para que se declarase resuelto el contrato de opción de compra suscrito entre ella y la actora de esta litis , siendo dicho contrato lo que era objeto de garantía por el aval , correspondiendo al tribunal del concurso conocer las acciones de transcendencia patrimonial que se dirijan al patrimonio del concursado. El propio juez de instancia reconoce la trascendencia que, para la entidad mercantil en concurso, supone la contienda planteada, ya que si se resuelve que procede cumplir el aval otorgado a favor de la citada entidad supone un reconocimiento de un crédito del Banco Popular contra la entidad concursada, no obstante y en cuanto que no existe ningun pronunciamiento judicial que declare ineficaz el contrato, desestima la excepción. Frente a tal motivación la parte apelada se opone alegando que ello no solo ha sido desestimado por el juez de instancia sino también por el juez de lo mercantil por auto de 5/09/10 y ello además ha sido dejado firme pues no se ha recurrido; que señala que en el contrato de opción de compra la entidad Banco Popular es ajena y en la acción relativa al aval solo existe la legitimación de la entidad bancaria y la comunidad DIRECCION000 por lo que no existe ni igualdad de partes ni de causa de pedir a efecto de la acumulación. Asi mismo se señala que en cuanto a la relación que la Resolución de esta litis pueda tener con la concursada quedan garantizadas dado el reconocimiento como crédito contingente reconocido en la lista de acreedores; por último se alega que los preceptos citados como infringidos aluden a las acciones civiles que se dirigen contra el concursado sin que sea este el caso. Que esta sala tras el análisis de las actuaciones y lo alegado por las partes muestra disconformidad con lo solicitado por la parte apelante, pues además de que es significativo que el propio Juzgado de lo mercantil haya rechazado la competencia y no se haya recurrido esta decisión, lo que supone ir contra sus propios actos, al pretender ahora que se le atribuya una competencia que ha admitido no tiene. Es lo más importante que no existe identidad de las partes ni de la causa de pedir y que la trascendencia alegada en el patrimonio del concursado no es causa suficiente para la pretensión del apelante , pues por una parte los artículos citados como infringidos aluden a acciones civiles dirigidas contra el concursado, que no es el caso , y por otra parte en la actualidad dicho credito consta como contingente y, caso que finalmente se resuelva sobre su abono, se convertirá en crédito ordinario, lo que no implica que la acción que nos ocupa deba ventilarse con el concurso, procediendo la desestimación del motivo alegado.

TERCERO-. Que en segundo lugar se alega infraccion de los arts 416 y 421 de la L.E.C . al desestimar la excepción de litispendencia, pues considera que lo que se trata es de evitar que sobre una misma controversia se produzcan resoluciones contradictorias. La Sentencia de instancia no dio lugar a la litispendencia pues señala las obligaciones del avalista no quedan supeditadas a ninguna vicisitud ni excepción personal que pudiera suscitar GRUPO INMOBILIARIO TREMON SA , en suma lo resuelto sería independiente a lo señalado en otros procedimientos. La parte apelante se opone señalando que la propia Sentencia se contradice cuando alude a que ningun pronunciamiento ha declarado ineficaz los contratos suscritos por las partes entre cuyas obligaciones se dispuso el cumplimiento del aval y asi mismo alude al sometimiento o no del aval a la concurrencia o motivo asignado en la causa contractual, lo que se considera ilógico es que pueda ejecutarse el aval en esta litis y después declarar ineficaz el contrato que garantizaba el aval, asi mismo alude al carácter casualizado del aval.

La parte apelada se opone a este motivo alegando por una parte que no entiende que se cite como precepto infringido el art 416 de la L.E.C que nada tiene que ver, pues se refiere a la audiencia previa; que no concurren los requisitos de la excepción, pues no existe ni identidad de partes ni de causa de pedir y por tanto no puede existir resoluciones contradictorias; finalmente alude a que este procedimiento ha sido anterior al incidente de Resolución del contrato. La sala muestra conformidad con la oposición de la parte apelada asi como con lo argumentado por el juez a quo para rechazar la excepción pues no existe como ya se señaló con anterioridad identidad ni de partes ni de causa de pedir y si acaso se acordara la ejecución del aval y en aquel procedimiento se declarara ineficaz el contrato, la parte perjudicada podría ejercer las acciones que tuviera por conveniente pero no existirían resoluciones contradictorias, sin que proceda en este momento resolver sobre si el aval es casualizado.

CUARTO-. Se alega infraccion de los art 12 , 416 y 420 de la L.E.C . al desestimar la excepción planteada de litisconsorcio ya que entiende que GRUPO INMOBILIARIO TREMON SA es parte interesada en el pleito y en tal condición debió ser oído y ello en cuanto es la propia Sentencia la que para resolver sobre el objeto de esta litis incluso dedica un fundamento al incumplimiento de las obligaciones de esta entidad en el contrato de opción de compra exigibilidad de la garantía para el supuesto de considerarse accesoria y como consecuencia analiza el contrato de opción de compra y resuelve sobre la posibilidad de este grupo de renunciar al Derecho de opción de compra, concluye que el no ejercicio de la opción de compra conlleva el abono de la prestación dineraria convenida por el aval, llegando al absurdo de que caso que la sentencia recurrida en esta litis se confirme y el contrato se declare ineficaz tendrá que abonar la suma de 600000 euros por un aval. Asi mismo destaca que en la propia Sentencia a la hora de valorar la prueba testifical se señala que carecen de interés probatorio las de las personas del grupo al proyectar reiteradamente sus intereses en conflicto, en consecuencia dado que se trata de evitar Sentencias contradictorias y el efecto de cosa juzgada respeto a terceros no personados y quedando patente la existencia de interés es lo procedente estimar la excepción.

La parte apelada se opone alegando que no cabe alegar tal excepción cuando se trata de una obligación solidaria, asi mismo no resulta procedente por el carácter autónomo del aval a primer requerimiento.

Que en primer lugar se ha de señalar que en ningun caso el juez a quo ha entrado a valorar el fondo del contrato de opción de compra sino solo en lo referido al aval, por tanto no puede producirse efecto de cosa juzgada como señala la parte apelante, con las alegaciones realizadas en la Sentencia, lo que se resuelve es lo relativo al aval no al contrato de opción de compra. Por otra parte y como acertadamente señala la parte apelada no cabe alegar la excepción cuando existe una obligación solidaria , por ello aunque efectivamente y aparentemente pueda parecer absurdo que se pueda repetir contra la entidad GRUPO INMOBILIARIO TREMON SA el abono del aval si el contrato es ineficaz ello nos lleva al estudio mas adelante de las características del aval a primer requerimiento.

QUINTO-. Respecto a la infraccion de art 307 de la L.E.C y vulneración del art 218.2 , asi como del art 376 sobre valoración de la prueba testifical, la parte apelante por un lado pretende, dadas las respuestas vagas e imprecisas del representante de la Comunidad que se deba detener por confeso, asi también alude a que no ha tenido en cuenta las testifícales de los miembros de grupo Tremon; que no se ha acudido a las pruebas de las presunciones y se ha despreciado la prueba testifical al considerar que actuaban en función de sus intereses

Que tal argumentación van dirigidas a que las pruebas se valoren conforme la parte apelante pretende sin que por una parte quepa entender que la declaración del representante de lugar a declararlo confeso por muy vagas que hayan sido las respuestas, ello es una facultad del juez de instancia. Tampoco cabe exigir que se acuda a las pruebas de presunciones y respecto a la valoración de la prueba testifical es un tema que afecta al fondo del asunto; en cuanto a que se haya incurrido en error en la valoración pero no supone infracción alguna.

SEXTO-. Que se alega vulneración de las normas de interpretación de los contratos, la parte apelante alega este motivo partiendo de una criterio subjetivo y parcial pues para entender como señala que se han infringido las normas de interpretación de los contratos , se ha de acreditar que efectivamente la interpretación de los mismos es clara e inequívoca y es evidente que se ha incurrido en un manifiesto error en la interpretación de los mismos, lo que en absoluto es asi. En este caso, sino que pretende que prime su subjetiva y sesgada interpretación del contrato. Que por el contrario esta sala comparte íntegramente la interpretación que del contrato lleva a cabo la Sentencia, ya que atendiendo al tenor literal del contenido del contrato la interpretación que procede a nuestro juicio es justamente la contraria de la defendida por la parte apelante , como veremos en el siguiente motivo del recurso.

SÉPTIMO-. Que se alega la caducidad dado los términos del contrato , pues se considera que el optante y avalado disponía de un plazo adicional para ejercitar el derecho de opción de compra concretamente a partir del 24/07/2008 y como en ese periodo renuncio se habia producido la caducidad. Que si bien es cierto que se establecen varios plazos, los mismos se señalan en beneficio de la parte ahora optante en el ejercicio de la opción de compra concertada , pero no son dispositivos para este, es decir que si bien es evidente que en el primer periodo se señala el plazo dentro del que deberá ejecutar la opción, del 24/01/2006 al 24/7/08, en cuanto se prevé la posibilidad que en dicho piazo no este aprobado el P.G.O.U., se establece un segundo plazo que también resulta vinculante ya que se alude a que dispondrá del mismo para ejecutar la acción de opción de compra, en el sentido que en virtud de lo estipulado por la autonomía de la voluntad, ha de ejercitarlo si bien se alega que para que lo haga efectivo en el periodo del 25/08/2008 al 2/11/2008 será necesario que conste fehacientemente la aprobación del PGOU, lo que no se requiere en el segundo plazo , que en todo caso será la fecha ultima convenida para el ejercicio del Derecho de opción, por tanto dado que han trascurridito tales plazos y no se ha ejercitado, el aval debe ejecutarse y no procede alegar la caducidad, ya que el plazo convenido era hasta el 2/04/2010.

OCTAVO-. Que por ultimo y respecto al fondo del asunto relativo a la relación del aval con el contrato cuyo cumplimiento garantiza, entiende el apelante que es causalizado respecto de aquel y no autónomo e independiente. Se ha de señalar es un aval a primer requerimiento como la propia parte apelante reconoce, de su naturaleza se ha de señalar como establece la STS 1-10-07 que el contrato de aval a primera demanda o requerimiento es una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el art.1.255 CC, distinta del contrato de fianza , no accesoria, no pudiendo el garante oponer al beneficiario que reclama el pago de otras excepciones de las que derivan de la garantía misma. El pago se ha de efectuar cuando lo reclame el beneficiario pues la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza, si bien en aras del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél , produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal. (asi S.TS 27- 9-05 y las que cita.

"La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas resoluciones, entre las que citamos por ser de fecha más reciente, su Sentencia de fecha 26 de Octubre de 2010 (ROJ: STS 5777/2001) , Recurso: 1591/2006 , la de fecha 1 de Mayo de 2010, (ROJ: STS 2164/2010) Recurso 1212/2006y la de fecha 4 de Diciembre de 2009 (ROJ: S.T.S. 7218/2009), Recurso 1654/2005 que "El aval a primer requerimiento es una modalidad especial de garantía de Derechos de crédito, de naturaleza personal y atípica, aunque con pleno reconocimiento por la doctrina jurisprudencial con base en el principio de -autonomía contractual , que se caracteriza por su autonomía e independencia- de la obligación garantizada y del contrato inicial. El garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma y las que fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, dado que de no ser así se produciría una situación de enriquecimiento injusto."

En términos similares la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 93, de fecha 20 de enero de 2010, reproduce parcialmente la S.TS de 7-10-2007 estableciendo que: "La característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial), por lo que no es menester que para la efectividad de la garantía se demuestre el incumplimiento de la obligación garantizada , sino que basta con la reclamación del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de ésta( S.S.T.S. de 11 de julio de 1983, 14 de noviembre de 1989, 2 de octubre de 1990, 27 de octubre de 1992, 3 de mayo de 1999, 10 de noviembre de 1999, 17 de febrero de 2000 , 30 de marzo de 2000 , 5 de julio de 2000, 13 de diciembre de 2000, 12 de julio de 2001, 14 de noviembre de 2001, 29 de abril de 2002, 5 de julio de 2002, 31 de mayo de 2003, 12 de noviembre de 2003, 28 de mayo de 2004 , 27 de septiembre de 2005, y9 de diciembre de 2005.

Como recuerda esta última ST.S. de 9 de diciembre de 2005 , este tipo de garantías ha sido adoptado en las Reglas uniformes sobre garantías a demanda (documento aprobado el 3 de diciembre de 1991), de la International Chamber Of. Comerce , y en la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y cartas de crédito contingentes, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1995.

De la jurisprudencia que acaba de citarse se desprende que el aval a primer requerimiento, como garantía atípica admisible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio de autonomía de la voluntad( Arts. 7y 1255 del Código civil )), no puede desvincularse en cualquier circunstancia -al menos cuando no se ha incluido la cláusula "sin excepciones"- de la obligación garantizada que constituye su objeto, pues la exigencia del carácter expreso de la fianza(Art. 1827 ), aplicable a esta modalidad contractual, determina que la obligación del garante no pueda extenderse más allá de lo que constituye su objeto (según declara expresamente la STS de 27 de septiembre de 2005, recurso 80/1999 ) y frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada , cuya prueba le corresponde, pues así lo exigen los principios de buena fe contractual ( Art. 1258 CC ) y prohibición del ejercicio abusivo de los Derechos( Art. 7.2 CC ), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli (excepción de dolo), que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del Art. 1277 CC ."

Que aplicando estas consideraciones al supuesto que nos ocupa es lo procedente entender que el aval es ejecutable ya que constituye una garantía atípica admisible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( Arts. 7y 1255 del Código civil ) . Por ello aunque la parte apelante señala que consta una renuncia al Derecho de opción de compra ante notario asi como un incidente sobre la resolución del contrato, tal incidente no se ha resuelto aun, por lo que en absoluto se ha acreditado que la obligación sea inexistente que seria el único motivo que cabria oponer para que no se ejecutara el aval , en cuanto determinaría en su caso un enriquecimiento injusto, reiteramos no es el supuesto que nos ocupa, pues de acuerdo con el criterio de la parte apelante bastaría con ejercitar una acción parcial para evitar la ejecución del aval , lo que constituiría un fraude. Es necesario por tanto analizar cada caso concreto para examinar si concurre abuso o dolo en el ejercicio de la acción tendente a ejecutar el aval y ello no cabe apreciarlo en la presente litis dado que la parte demandada no ha acreditado el cumplimiento ni la inexistencia de la obligación asumida mediante la estipulación del aval, sin que conste se haya pronunciado sobre la Resolución del contrato garantizado el tribunal competente y sin perjuicio de las acciones que en su caso procedan entre los obligados por el citado contrato.

Por ultimo se ha de resaltar que esta sala es consciente que la cantidad garantizada es muy cuantiosa y que indudablemente han cambiado las circunstancias respecto a cuando se convino, pero ello no puede tener repercusión dado que se ha de estar a lo estipulado y asumir las consecuencias de ello y de las pruebas practicadas lo que ha quedado acreditado es que efectivamente las partes suscribieron el aval por tal imponte sin que se haya practicado prueba alguna que nos lleven a una conclusión distinta , siendo lo procedente por tanto cumplir con la obligación asumida y las consecuencias que de ella se derivan, desestimando este motivo del recurso y confirmando la Sentencia por sus propios fundamentos

DECIMO-. Que la parte apelante alega que existen dudas de hecho y Derecho a efectos de que a pesar de la estimación de la demanda no se le impongan las costas. La importante Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión que nos ocupa estableciendo que: "El sistema general, que se recoge en el artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que con ligeras variantes pasó al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal- , que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina "victus victori" ( SS. 29 de octubre 1992, 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico , sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de Derecho). En cuanto a las "serias dudas de hecho o de Derecho" acogidas por el Juzgador de Instancia en este caso , que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394 , los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables , basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de Derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión , de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación , porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico. En el supuesto que ahora se somete a enjuiciamiento la Sala analizadas las circunstancias concurrentes y en virtud de cuantos razonamientos se han expuesto a lo largo de los fundamentos jurídicos de esta Sentencia, considera -coincidiendo con la recurrente- que tales dudas con las características expuestas no concurren, infiriéndose de ello, que la acción voluntariamente formalizada por la demandante, no puede sustraerse a la aplicación de la regla general del vencimiento que preceptúa el artículo 394 de la L.E.C . consecuencia de lo cual ha de ser que la desestimación de sus pretensiones conlleve la expresa imposición de las costas del procedimiento, procediendo la revocación de la Sentencia dictada en la Primera Instancia en este único aspecto."

Que aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa se ha de entender que no procede aplicar lo pretendido por la parte apelante pues dado el tema objeto del recurso, ninguna duda de hechos o de Derecho se presenta, siendo una doctrina unánime la de que el contrato de aval a primera demanda o requerimiento es una garantía personal atípica , autónoma e indepéndiente de la obligación garantizada, por lo que se ha de concluir que la pretensión voluntariamente formalizada por la parte apelante , no puede sustraerse a la aplicación de la regla general del vencimiento que preceptúa el artículo 394 de la L.E.C . consecuencia de lo cual ha de ser que la desestimación de sus pretensiones conlleve la expresa imposición de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia número TRES de Jerez de la Frontera en fecha seis de de junio dos mil once en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2155 de 2009 , confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas procésales devengadas en esta alzada a la parte apelante reseñada.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición Adicional Decimoquinta n.9 LOPJ .

Esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, el recurso de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y en su caso conjuntamente con el anterior el de INFRACCION PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación , y se deberán presentar ante esta sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de CINCUENTA EUROS (50 ?), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0133/09, debiendo indicar en dicho ingreso el recurso que se trate , así como el Código 04 ó 05 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos.

Así por esta Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.