Sentencia Civil Nº 59/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 2/2012 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00059/2012

CORUÑA Nº 13

ROLLO 2/12

S E N T E N C I A

Nº 59/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEBELGERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a diez de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000097 /2011 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2012, en los que aparece como parte demandada-apelante, COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 . A CORUÑA, representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CONCEPCIÓN PÉREZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. BLANCA MARIA ALVAREZ PRADOS, y como parte demandante- apelada, Gabriel , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO RAMOS RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. ALEJANDRO RIOS LANDEIRA, sobre NULIDAD DE ACUERDOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE A CORUÑA de fecha 1-9-11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo estimar parcialmente la demanda presentada por Gabriel , representado por el procurador DON DIEGO RAMOS RODRIGUEZ, y defendida por el letrado DON ALEJANDRO RIOS LANDEIRA, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de las viviendas y locales que corresponden al edificio sito en el número NUM000 de la Calle DIRECCION000 de A Coruña, representada por la Procuradora DOÑA CONCEPCIÓN PEREZ GARCIA y defendida por la letrada DOÑA BLANCA MARÍA ALVAREZ PRADOS, declarando nulo el acuerdo aprobado por la Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la calle DIRECCION000 de A Coruña, en Junta de 29 de octubre de 2010 en cuanto que aprueba la instalación del ascensor, ocupando superficie en el local de planta bajo y sótano según la primera propuesta contenida en el informe elaborado por el estudio de arquitectura INTRA; con desestimación de las demás pretensiones planteadas y sin que proceda hacer especial imposición de las costas generadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEBELGERG.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda formulada por D. Gabriel , que acciona en beneficio de su sociedad legal de gananciales constituida con su esposa Dª Loreto , contra el acuerdo adoptado por la Junta General de Propietarios del edificio, sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad A Coruña, adoptado el 29 de octubre de 2010, en el que deciden por mayoría aceptar la primera de las propuestas relativas a la instalación de ascensor contenida en el informe elaborado por el estudio de arquitectura INTRA, añadiéndose, a continuación, respecto de la valoración de la superficie a ocupar en el local de planta baja y sótano que "ésta será valorada por el estudio de arquitectura que ha elaborado el estudio técnico y se trasladará al titular de estas fincas como propuesta de indemnización por la cesión". Se acepta la adjudicación de la obra a ZARDOYA OTIS S.A por importe de 115.250,64 euros ( I.V.A. incluido ).

La demanda se funda en la nulidad de dicho acuerdo por falta de la mayoría precisa para su aprobación, en segundo lugar, dado que se está aprobando la entrada en la propiedad privada de la parte demandante contra su expresa voluntad a modo de expropiación privada. En tercer lugar, dado que el ascensor no estaba previsto para el inmueble litigioso, no resulta su instalación imprescindible, ni existen personas con minusvalía, que no hay espacios suficientes para maniobrar con una silla de ruedas. En cuarto lugar, por no aceptarse otras alternativas de instalación distintas a la comunitariamente aprobada. Y, por último, al no liberar al titular del bajo y sótano de los gastos de instalación del ascensor.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, que fue desestimando uno por uno los motivos de impugnación esgrimidos contra la validez del acuerdo comunitario aprobado. Así se consideró que el mismo fue adoptado con las mayorías legales procedentes. Se reputó perfectamente legítima la instalación del ascensor, en tanto en cuanto implica la imposición de una servidumbre a un propietario, factible incluso aun cuando suponga la privación de una superficie de su local, habida cuenta del interés general de los vecinos. Consideró que la opción más beneficiosa era la adoptada por la comunidad, sin perjuicio de la correspondiente compensación económica. Y se reputó, por último, legítimo que se repercutiese el coste del ascensor también sobre la cuota de participación del demandante, el cual no está liberado estaturiamente, ni en virtud del título constitutivo, de contribuir a dicho gasto.

No obstante lo cual, la sentencia de instancia estimó la demanda decretando la nulidad del acuerdo impugnado con base en el argumento de que: "ha de tenerse en cuenta el destino actual y el claro perjuicio que va a representar para el actor, la servidumbre que se le impone lo cual habrá de ser compensado económicamente por la Comunidad de Propietarios. Y es en este punto, en el que el acuerdo ha de considerarse perjudicial para el actor en tanto que la comunidad pese a aprobar la instalación del ascensor según el proyecto de INTRA Arquitecto, aprobar la ocupación del bajo e incluso fijar el importe de los gastos y distribución ( a cuyo abono también se ve obligado el demandante ) sin embargo no fija la cuantía con la que el propietario del bajo ha de ser indemnizado ni tampoco las bases para su establecimiento. Lo que por otro lado puede ser de interés conocer para los demás propietarios, pues a la vista de dicha cantidad podrían valorar si económicamente les interesa la ejecución de la obra, pues al coste de la ejecución ha de añadirse al coste de la indemnización a satisfacer al propietario del bajo y el sótano".

Contra dicha resolución judicial, que decretó por tal causa la nulidad del acuerdo comunitario, se interpuso el presente recurso de apelación por la comunidad demandada, tachando a la sentencia apelada de incongruente, habida cuenta que no fue motivo de nulidad esgrimido por la parte actora la falta de determinación del importe de la indemnización a percibir por el actor y, en el acuerdo comunitario ya se contemplaba expresamente la necesidad de fijar la compensación económica del demandante, que se reconoce expresamente en el acta levantada en que se refleja dicho acuerdo cuya impugnación constituye el objeto de este proceso.

En su oposición al recurso el demandante señala que "como cuestión previa no podemos más que estar de acuerdo y hacer nuestros los argumentos y razones de la Sentencia dictada en Autos y que ha sido apelada por la contraparte por entender que los mismos se basan en una sólida prueba, aplican un sólida lógica y asimismo son ajustados a Derecho".

Es decir que la parte actora apelada ha consentido expresamente la resolución por parte de la juzgadora a quo de los motivos de impugnación esgrimidos en contra del acuerdo comunitario, compartiendo igualmente la decisión de la juzgadora a quo en el sentido de que no cabe la aprobación del mismo sin que antes se hubiera determinado la indemnización que corresponde al actor.

El motivo de apelación así esgrimido debe ser estimado en atención a los razonamientos que se pasan a exponer.

SEGUNDO: La jurisprudencia ha considerado la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor ( SSTS de 18 de diciembre de 2008 , 15 y 22 de diciembre de 2010 ). La reciente STS de 10 de octubre de 2011 fijó como doctrina jurisprudencial que: " la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo ".

El art. 9.1 c) de la LPH da derecho al propietario afectado a que se le resarzan los daños y perjuicios causados por tal causa.

No se cuestiona en esta alzada dicha posibilidad legal, sino que lo que conforma el objeto de este recurso es que no cabe adoptar tal acuerdo sin fijar previamente el importe de la indemnización correspondiente al propietario afectado. Y no podemos considerar tal argumento como determinante de la nulidad del acuerdo social adoptado, primero ya que no fue impugnado por tal causa por el actor, siendo en tal aspecto incongruente la sentencia apelada generando indefensión a la demandada.

En segundo lugar, dado que no se cuestiona en momento alguno la obligación de la comunidad de vecinos de satisfacer dicha indemnización, sino que expresamente se refleja en dicho acuerdo la obligación de ofrecerla como propuesta de resarcimiento del daño causado una vez calculada. No vemos ningún inconveniente en que se adopte primero el acuerdo y que luego en otra reunión se determine el importe de la indemnización a percibir por el propietario afectado, y sin perjuicio también de que la misma pueda ser rebatida judicialmente en caso de falta de acuerdo entre los interesados, así como que, una vez cuantificada y, en virtud del coste que suponga para la comunidad, ésta pueda dejar sin efecto el acuerdo de instalación del ascensor u opte por otra alternativa.

Incluso en la STS de 15 de diciembre de 2010 admite la posibilidad de que se fije en ejecución de sentencia el importe de la indemnización correspondiente con arreglo a las bases siguientes, que fijó el Juzgado:

"a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras;

b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora;

c) una indemnización dineraria por todas las consecuencias que la instalación del ascensor pueda producir a las demandadas en la relación arrendaticia existente en el local, debidamente acreditadas, incluidas posibles reducciones de la renta a percibir por la parte demandada durante la ejecución de las obras precisas para la instalación del ascensor u otras vicisitudes que, como consecuencia de las mismas, afecten a la relación arrendaticia y

d) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos".

Ahora bien, en este proceso, no fue objeto de discusión la fijación de tal indemnización.

En definitiva, por las razones expuestas, entiende el Tribunal que la circunstancia de no cuantificarse al tiempo de adoptarse el acuerdo de instalación de un ascensor la concreta indemnización de daños y perjuicios al propietario afectado, con reconocimiento expreso de tal derecho, no conforma el supuesto de nulidad previsto en el art. 18.1 c) de la LPH por no suponer un grave perjuicio que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho.

TERCERO: Las peculiares circunstancias concurrentes en este caso, que generan al tiempo de decisión por la juzgadora a quo serías dudas de hecho sobre la procedencia de la constitución de la servidumbre sobre el bajo del demandante para la instalación del ascensor, por la concreta y negativa repercusión que produce sobre el local del demandado, cuestión sobre la que no podemos entrar a conocer al no conformar objeto de apelación en esta alzada, conlleva, unido a la estimación del recurso de apelación interpuesto, que no se impongan las costas de ambas instancias a ninguna de las partes litigantes ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de A Coruña, y, en su lugar, dictamos otra por mor de la cual debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada, sin imposición de las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional a interponer ante este mismo Tribunal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.