Sentencia Civil Nº 59/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 40/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00059/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 40/11

Autos nº: 35/09

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Leganés

Apelante: Dª. Mónica

Procurador: Dª. ROSARIO GUIJARRO DE ABIA

Apelado: D. Jon

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 59

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICINCO DE ENERO DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 35/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Leganés.

De una, como apelante Dª. Mónica , representada por la Procuradora Dª. ROSARIO GUIJARRO DE ABIA.

Y de otra, como apelado D. Jon .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 7 de junio de 2010 , por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta a instancia de DOÑA Mónica representada por la Procuradora Sra. GARCIA MONTERO y bajo la dirección técnica de la Letrada Sra. ALONSO MORENO contra DON Jon en situación de rebeldía procesal, siendo para el Ministerio Fiscal, se atribuye a DOÑA Mónica la guarda y custodia del hijo menor que tienen en común, RAVEN, siendo compartida la patria potestad, atribuyendo a DOÑA Mónica el uso y disfrute de la vivienda sita en CALLE DIRECCION000 Nº NUM000, PISO NUM001, LEGANES , estableciendo un régimen de visitas consistente en el primer y tercer sábado de cada mes desde las 17 y hasta las 20 horas, realizándose las visitas en el Punto de Encuentro de Getafe y bajo la supervisión y en presencia de los profesionales del referido centro , librando el correspondiente oficio, prohibiendo al padre sacar al menor de la comunidad de Madrid salvo que cuente con autorización expresa y documentada de la madre o en su defecto autorización judicial, librando el correspondiente oficio a la Policía Nacional interponiendo a DON Jon el abono, y en concepto de pensión alimenticia para el hijo, de una cantidad de 350 Euros mensuales que se ingresarán en la cuenta designada al efecto NUM002 y pagadera desde la interposición de la demanda, cantidad revalorizable anualmente conforme las variaciones que pueda sufrir el IPC, abonando sendas partes y por mitad los gastos extraordinarios del menor , y sin expresa imposición de las costas procesales."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Mónica, mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido. Sin que la contraparte se opusiera al mismo ni impugnase la referida Sentencia.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Mónica, actora en proceso de determinación de medidas paternofiliales, se interpone recuso de apelación frente a la sentencia de fecha 7 de junio de 2.010, en la que se establece una cuantía de pensión alimenticia a favor de la hija común menor de edad de los litigantes, de 350 Ñ al mes, y se interesa de la Sala su elevación a 600 Ñ mensuales.

Se solicita al propio tiempo que el progenitor masculino no custodio se haga cargo del 100 % de los gastos extraordinarios que genere la niña, quedando de ellos exenta la madre.

SEGUNDO.- A la vista de los antecedentes obrantes en autos el recurso no puede prosperar, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, por cuanto esta Sala considera más modulado el importe establecido a la contribución paterna por el Juez "a quo" que el propuesto por la recurrente , como más proporcionado a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas , del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta , hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades de la menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Raven , de 4 años cumplidos a esta fecha, como nacida a 6 de octubre de 2.007, no resultan por ningún motivo Superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, que justifique diversos y mayores aportes paternos, habida cuenta no se trae a los autos por la madre recurrente un solo recibo o factura que corresponda a exclusivas necesidades de la niña.

Partimos en consecuencia de los gastos generales , ordinarios y básicos, tanto por formación e instrucción, a devengar en tan solo 10 mensualidades al año, y previsiblemente en este caso , a recibir en centro de enseñanza pública , en los que , por cierto, su calidad en nada desmerece respecto de la que se imparta en los privados.

Consideramos también los desembolsos precisos por alimentación en el aspecto meramente nutricional, calzado, vestido, ocio, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social que no constituya extraordinario , así como por alojamiento , suministros y demás de mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata , en función del número de moradores - 589 Ñ al mes se acreditan por alquiler de vivienda en la que da cobertura a esta básica el núcleo materno-, y todo ello conforme al concreto nivel de vida de la familia de que se trata , y en situación de patología matrimonial, en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica de cada uno de sus miembros por la escisión, cuando constante la convivencia pacífica convergían sendas economías a la atención de gastos comunes.

Llegado este punto ha de precisarse que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias previsibles derivadas de la evolución, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, para su reajuste, tomando en consideración que el mero crecimiento no da lugar a un aumento de las necesidades , sino a su simple transformación, en las que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

Por todo ello, a la vista de los gastos que genera la menor, la contribución establecida en la instancia es modulada a las necesidades indicadas, sin que acredite la recurrente venga justificado un aporte paterno de 600 Ñ al mes, ni otro que exceda de la allí fijada.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente valorada por el Juez de Primera Instancia, y esta Sala coincide en las reflexiones que se contienen en la disentida en orden a que no resulta realizara Dº Jon constante el proceso trabajo remunerado, ni percibiera prestación o subsidio de desempleo , pues así se infiere del contenido de los documentos obrantes a los folios 61 a 67 de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos.

Puede contemplarse la posibilidad de que este obligado, en situación de plena capacidad laboral, tanto por edad como por estado de salud y ausencia de minusvalía, realice en el momento actual actividad laboral, así se expresa en la diligencia negativa que se intento entender con el demandado a 16 de julio del pasado año, que este se hallaba en Guinea Ecuatorial trabajando.

No obstante, aún en el supuesto más favorable a la tesis de la apelante , en modo alguno consta que el rendimiento que le reporte el trabajo eleve su capacidad de pago por encima de la cuantía de pensión que fija el Juez "a quo", y menos aún en la actual situación de crisis generalizada por la que atravesamos, que de hecho parece haber determinado al obligado a retornar al territorio del que es nacional , y que sin duda abandono con la expectativa, evidentemente no lograda, de mejorar su fortuna.

Así se estima también modulada la aportación paterna fijada a las posibilidades económicas del obligado, máxime en atención a las necesidades vistas en la hija , que son siempre el techo último de los alimentos y que no justifican en este caso la elevación.

Esta Sala reiteradamente sostiene que es más beneficioso para los menores fijar importes de pensiones realistas, que sin duda alguna pueden ser satisfechos por el obligado, a no otros que lleguen a resultar excesivos, entrando en colisión con el sustento propio o abocando al obligado a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito , sin dar lugar a otra consecuencia que generar una deuda por alimentos o engrosar la que pueda existir.

En este concreto caso no nos consta que sin duda el progenitor no custodio pueda sufragar mensualmente y con vocación de futuro y permanencia 600 Ñ para su hija mensualmente, ni otros importes que se encuentren con encima de los dichos 350 Ñ, estimando la Sala que la cantidad pretendida por la madre es a todas luces inadecuada por exceso en las economías en las que nos estamos moviendo.

Por lo demás , la madre ha de dar también cumplimiento satisfactorio a la obligación proporcional de contribución a los alimentos de su hija que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil, cuando puede desde luego llevarlo a efecto, toda vez que dispone de igual capacidad plena para ello que el padre, atendida su edad y ausencia de limitación física o enfermedad, de manera que habrá de suplir cuantas carencias queden en Raven al descubierto con la pensión de alimentos.

A nada determina una puntual situación de desempleo , que no es más que mera incidencia en la vida laboral de todo trabajador, siendo que Dª Mónica accederá en breve, si es que no se encuentra aún trabajando, a nueva relación laboral que le reporte ingresos para su propio mantenimiento y para contribuir al sostenimiento de la hija.

Por todo lo expuesto, y no acreditado en la alzada error de valoración de la prueba por parte del Juzgador de primer grado, ni de interpretación o aplicación del Derecho en vigor, ha de ser desestimado el concreto motivo de recurso , con confirmación de la Sentencia apelada , sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.- Las razones expresadas en relación a la capacidad económica de las partes , son extensivas a la solicitud de que abone el padre en exclusiva los gastos extraordinarios en que incurra Raven, y conducen a la desestimación de esta pretensión , máxime teniendo en consideración que respecto de tales desembolsos, dada su naturaleza y excepcionalidad con la que se producen, así como la capacidad económica de la madre para afrontarlos en semejantes condiciones que el padre, no viene justificada la postulada exención de abono para Dª Mónica, ni pago por cada uno de ellos en otra proporción que no sea a partes iguales.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada , en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Mónica, representada por la Procuradora Dª. ROSARIO GUIJARRO DE ABIA, contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2010, del juzgado de Primera Instancia número 1 de Leganés, en autos de Divorcio número 35/09; seguidos con D. Jon, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente Resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.