Sentencia Civil Nº 59/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 63/2012 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00059/2012

Rollo 63/12

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº59/12

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Carlos Miguélez del Río

Don Ignacio Ráfols Pérez

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En la ciudad de Palencia, a 02 de marzo de 2.012.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO sobre INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia de Carrión de los Condes, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 7 de diciembre de 2011 , entre partes, de una, como apelante DON Apolonio representado por la Procuradora Doña Belén Vian Hoyos y defendido por el Letrado Don Enrique Ríos Argüello y de otra, como apelada, DOÑA Rebeca , representada por el Procurador Don Juan Andrés y defendido por la Letrado Doña Rosa Alonso López, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: " ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Rebeca contra Don Apolonio ,

DECLARAR que el demandado ejecutó incorrectamente las obras que se han especificado en el FUNDAMENTO DE DERECHO 3 de esta resolución, realizada en la vivienda de la actora sita en la CALLE000 número NUM000 (actual CALLE001 número NUM001 ) de Lagunilla de la Vega y por ende,

CONDENAR al demandado a que las referidas deficiencias sean subsanadas mediante la ejecución de las obras que sean precisas en el plazo de DOS MESES, conforme a lo señalado en el informe pericial de la arquitecta Doña Violeta y en el informe pericial judicial, absolviendole del resto de los pedimentos de la demanda y debiendo cada parte pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ".

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- EL Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes dictó sentencia cuya parte dispositiva tiene el contenido que se dice en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, y contra la misma se alza la representación de don Apolonio , interponiendo recurso de apelación al que se ha opuesto la actora en el procedimiento, y apelada en el recurso, doña Rebeca .

En el escrito de demanda doña Rebeca decía que había encargado a don Apolonio la ejecución de obras de saneamiento y adecentamiento de una vivienda de su propiedad ubicada en la localidad de Lagunilla de la Vega, pero que éste no había realizado con corrección las mismas, por lo que pedía se le condenase a que ejecutase las obras que fuesen necesarias para entender cumplido el acuerdo contractual en dicha vivienda; y ejercitaba las acciones pertinentes relativas a la teoría general de obligaciones y contratos, sin amparar las mismas en la vigente Ley de Ordenación de la Edificación.

El juzgador de instancia dictó sentencia acogiendo parcialmente las pretensiones de la actora, después de desestimar la excepción de prescripción opuesta por el demandado.

La disconformidad del recurrente con la sentencia referida se ampara, en principio, en considerar indebidamente inaceptada la excepción de prescripción a que se ha hecho referencia en el anterior párrafo; y así también en que los defectos que se dicen en sentencia que se constituyen en incumplimiento contractual, o no son tales, o están justificados por la actitud de la demandante. En los fundamentos jurídicos siguientes se estudiarán los motivos de recurso reseñados.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso el recurrente, como ya se ha advertido, insiste en alegar la excepción de prescripción, pero como corolario del mismo también dice que la responsabilidad declarada por los pretendidos efectos que se dicen en sentencia, no lo es tal, pues la obra se realizó sin proyecto ni dirección técnica que los hubiese podido evitar, y que ello fue por la exclusiva responsabilidad de la actora. Contestando a los dos argumentos se advierte que:

A) la alegación de prescripción en realidad pretende que la acción por incumplimiento contractual ejercitada no es sino un encubrimiento de las acciones que por vicios constructivos se regulan en la Ley de Ordenación de la Edificación, y que una vez que entró en vigor esta, no es posible el ejercicio de la acción por responsabilidad contractual. Por ello dice que debe de aplicarse el plazo prescriptivo que se regula la ley antedicha, y en consecuencia que la acción ejercitada debería declararse prescrita.

El preámbulo de la Ley de Ordenación de la Edificación, dice en uno de sus apartados que "1. El objetivo prioritario (lógicamente de dicha ley) es regular el proceso de la edificación actualizando y completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios, en base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer los edificios. 2. Por ello, se define técnicamente el concepto jurídico de la edificación y los principios esenciales que han de presidir esta actividad y se delimita el ámbito de la ley, precisando aquellas obras, tanto de nueva construcción como en edificios existentes, a las que debe de aplicarse" . Después dicha exposición, en lo que aquí nos interesa, se centra en exponer cuáles son los requisitos básicos que deben de satisfacer los edificios de nueva construcción, para garantía de los propietarios. En concordancia con dicha exposición de motivos el artículo 1 de dicha ley , que se refiere al objeto, determina que: "1. Esta ley tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios... 2. Las obligaciones y responsabilidades relativas a la prevención de riesgos laborales en las obras de edificación se regirán por su legislación específica..." . Se ha transcrito parcialmente tanto el preámbulo de la ley como el artículo 1, referido al objeto de la misma, con la finalidad de poner de manifiesto que ni en la disposición programática de la misma, ni en el artículo definidor de su finalidad, el legislador ha pretendido agotar con dicha ley cualquier tipo de responsabilidad que pudiera nacer en un proceso constructivo, sino que lo que se ha querido es completar y sistematizar la legislación vigente al respecto, adaptándola a las nuevas necesidades, y en lo que afecta a las responsabilidades que puedan nacer de incorrectas prácticas en el aludido proceso, determinar cuáles y de quienes son estas; pero ni en lo transcrito se dice, ni en ningún otro artículo de dicha ley se establece, que la responsabilidades que en la misma se regulan excluyan la responsabilidad que nazca de un pretendido contrato de compra-venta o de ejecución deobra . Ello quiere decir de la compatibilidad en el ejercicio de las acciones que nazcan de los contratos, que lógicamente sólo pueden afectar a las partes contratantes, y aquellas que nazcan o se amparen en la Ley de Ordenación de la Edificación, por cuya aplicación se puede declarar la responsabilidad de terceros intervinientes en el proceso constructivo, que no hayan sido partes contratantes. En consecuencia es posible ejercitar, bien de forma acumulada las acciones que nazcan de un contrato con aquellos otros que nazcan de la ley aludida, o bien de forma individualizada o exclusiva; pero a cada una de ellas ha de aplicarse el plazo prescriptivo que le corresponda, y el éxito de su ejercicio depende de si se dan o no los requisitos necesarios para ello.

Tal es, además, el criterio que se expone en sentencias de otras Audiencias Provinciales, y para ejemplo se cita la de la Audiencia Provincial de Huelva del 26 de Octubre de 2010, y así también la de la Audiencia Provincial de Soria de 16 de marzo de 2010. Esta, aunque refiriéndose a sí la Ley Orgánica del Edificación deroga o no el artículo 1591 del Código Civil , dice que " tras la entrada en vigor de la LOE, ha venido a señalar la existencia de una compatibilidad entre las acciones en ella contenidas referidas a las establecidas en el artículo 17 de la misma y las acciones generales de incumplimiento contractual" y sigue diciendo que "el ejercicio de las acciones dimanantes del artículo 17 de la LOE , es independiente y compatible con el ejercicio de las correspondientes acciones de todo incumplimiento contractual, y más concretamente las derivadas del contrato de obra y del contrato o contratos de compraventa que tendrá lugar exclusivamente entre las partes contratantes, y para las que permanece inalterado su propio régimen jurídico así como el plazo general de prescripción de 15 años, o el que en su caso corresponda conforme a la legislación común, pudiendo suceder que hallándose prescrita la acción conforme al artículo 17.1 de la LOE , sin embargo subsista la común a todo incumplimiento contractual" .

Dicho criterio no hace sino ampararse en la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo del 30 junio 2005 , que dice - aunque refiriéndose a la compatibilidad de ejercicio de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil y la ejercitada por incumplimiento y para resolución contractual del artículo 1124 del mismo cuerpo legal , pero estableciendo doctrina aplicable al caso- que "el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra" .

En razón a lo dicho se concluye en la posibilidad de ejercicio de la acción por responsabilidad contractual, toda vez que entre los que son parte en el litigio se celebró un contrato de arrendamiento de obra, y por ello en que el plazo prescriptivo es el que se establece en el artículo 1964 del Código Civil , al referirse a una acción personal, que es de 15 años, y en consecuencia la acción ejercitada no puede considerarse prescrita.

Íntimamente relacionado con lo anterior debe de advertirse además, y porque es premisa necesaria a considerar en el estudio que se hará de los pretendidos incumplimientos contractuales, que precisamente porque lo que se alega es un incumplimiento contractual, por tal ha de entenderse toda aquella circunstancia que suponga un apartamiento de lo en su día pactado, bien se refiera a defectos constructivos o de otro tipo, en la construcción, que supongan que esta no satisface las legítimas pretensiones de la actora y apelada; o bien se refiera a cualquier otro tipo de incumplimiento.

B) la segunda de las alegaciones que se engloba en el primer motivo de recurso, también se va a desestimar. Se dice que la actora, en cuanto que propietaria de la vivienda litigiosa, y promotora de la obra a realizar, era responsable, conforme al artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación de la gestión referida al necesario proyecto y de la dirección técnica para la ejecución de la obra, y que su responsabilidad nacería de negligencia por no precaverse de cuáles eran sus obligaciones. Sin negar cuál es la responsabilidad del promotor al respecto, lo que es indudable es que doña Rebeca no es promotora profesional de obras, desconoce cuáles son las obligaciones de un promotor, y simplemente se pone en contacto con don Apolonio , que en tanto que sí que interviene normalmente en procesos constructivos, pues ese es el ejercicio de su profesión, es el que debía de saber y a la vez de informar a doña Rebeca de la necesidad de proveerse de proyecto y de dirección técnica, pues lo contrario supondría que aceptó su responsabilidad, mas no consta que así lo hiciere. Por tanto si lo que se pretende es que la responsabilidad de doña Rebeca nace de una pretendida negligencia, como así se dice en el escrito de recurso, esta no puede predicarse de alguien que se confía para la realización de obras en una persona con conocimientos técnicos y prácticos, que es quien después, además, ejecuta la obra, y en el caso con evidentes defectos.

A mayor abundamiento de lo anterior, resulta, ateniéndonos al contenido de la prueba pericial, que la dirección técnica hubiese sido necesaria para la ejecución de obra referida a estructura, lo que en todo caso excluiría la que se pretende responsabilidad de la actora por otros defectos.

TERCERO.- Dicho lo anterior, corresponde entrar en el estudio del segundo motivo de recurso, en el que se discute, bien la existencia, bien la responsabilidad de los defectos en que el juzgador asienta el incumplimiento contractual que es fundamento de la condena que dicta; y así:

A) se alega que en lo que se refiere a defectos en las vidrieras de laspuertas de la cocina y el salón; alicatado del baño de la planta primera; y en las jambas de la puerta de cocina y baño de la planta primera , que el juez de instancia dice en sentencia que tales defectos se hubieran podido solucionar si el constructor hubiera podido acceder a la vivienda y efectuar los remates , es decir achacaría a la actora la responsabilidad por tales defectos, al no haber permitido el paso a su propiedad para el arreglo de los mismos a don Apolonio ; y a su amparo entiende que son los actos propios de la demandante los que justifican la ausencia de responsabilidad en este último.

Esta sala entiende que el recurrente ampara su alegato en la doctrina de los actos propios , y por eso pasa a argumentar sobre ellos. Por actopropio se entiende toda acción u omisión que en razón a su trascendencia y voluntariedad, supone la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica; de tal forma que el responsable de tal acción u omisión asume una concreta situación por la que queda vinculado, aunque no conste documentada la voluntad del que los realiza.

En el caso, la sentencia de instancia da por probado que en razón a discrepancias surgidas con el resultado de la obra en su día contratada y por la reclamación que la actora hizo al demandado por ello, se produjo la ruptura de sus relaciones profesionales, y el demandado se llevó una caldera que había comprado para colocarla en la vivienda y la demandante cambió la cerradura de entrada de la vivienda. Describe así una situación de hecho que no se contradice en el escrito de recurso, que significa que doña Rebeca no asume la obra como bien realizada, o que en todo caso sé conformarse con la misma, sino que dada la especial conflictividad que surge por la discrepancia con la ejecución de los trabajos contratados, las relaciones se rompen, y doña Rebeca adopta una posición de fuerza por la que impide a don Apolonio entrar en su propiedad. Ello en absoluto significa que asuma lo mal hecho, y lo demuestra que con posterioridad ha ejercitado la pertinente acción para su reparación; por tanto lo que supone tal actitud es diferir a un procedimiento judicial posterior las divergencias existentes entre las partes, pero nada más.

Si lo que se pretende con la alegación que se estudia, es decir que los defectos en cuestión no se repararon porque no hubo oportunidad para ello, es lo cierto que los defectos existen, que hay un responsable de ello, que en su consecuencia incumple el contrato que en su día pactó, y que por ello la condena dictada en este punto es conforme a derecho.

B) en un segundo alegato el recurrente sostiene que no puede considerarse incumplimiento contractual un pretendido defecto que en sentencia se dice relativo a colocación de enchufes y tomas de luz en lalínea de cenefa de la cocina , y que se califica de antiestético en la misma. Se dice que todos los informes periciales aluden a que no hay norma escrita de necesario cumplimiento para situaciones como la que se estudia, que la perito judicial alude a un daño estético, la arquitecto doña Violeta a un problema de diseño, y de ello concluye que en todo caso sería responsabilidad de la actora que no se ocupó de contratar proyecto técnico, ni de exponer al ahora recurrente sus gustos en relación a la cuestión que se estudia.

En relación a la problemática que surge por la ausencia de un proyecto técnico, ya se han hecho las consideraciones pertinentes; pero también con anterioridad, y porque se entendía que era de utilidad general para el estudio de los alegatos que se hacen en el motivo de recurso que ahora se estudia, se ha advertido que el incumplimiento contractual no se refiere exclusivamente a la existencia de vicios o defectos constructivos, por lo que también puede considerarse que es o constituye incumplimiento contractual que la obra se haya realizado con evidentes defectos estéticos, precisamente porque los mismos no satisfacen la finalidad última que se persiguió con la ejecución de los trabajos, que no sólo era la de dotar de más utilidad a una vivienda, sino también la de hacerlo con confortabilidad y a gusto de quien lo encargaba. En el caso, cierto es que hay que concluir en que no hay una norma escrita para la situación que se describe; pero no es menos cierto que dos de las peritos intervinientes hablan de defecto estético, o de defecto de diseño, expresiones que significan que la ejecución a la que nos referimos, no lo ha sido conforme a las normas comúnmente asumidas por la generalidad de los intervinientes en procesos constructivos. Ello supone un incumplimiento contractual, en tanto que, conforme al artículo 1258 del Código Civil , debe concluirse en que las partes no sólo están obligadas al cumplimiento de lo pactado, sino también a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Es decir la prueba pericial antedicha pone de manifiesto que no se ha seguido el uso habitual en este tipo de construcciones en relación a la cuestión que nos ocupa, y de ahí la responsabilidad del recurrente.

C) la parte recurrente sostiene lo inaceptable de la condena que se fundamenta en que el parquet de roble colocado en planta se hizo sin asentarlo en una capa de mortero de nivelación; y se dice que aunque ello sea cierto, y esté descrito como un defecto, los peritos intervinientes afirman que es de dirección, y que tal circunstancia, además, no se pactó en contrato. Si llegamos a la conclusión de que contractualmente las partes si convinieron en cuál era la forma en que había de colocarse el parquet, toda discusión al respecto sería ociosa, y por ello hemos de hacer estudio de tal circunstancia.

Junto con la demanda se presentó como documento número 2, un contrato no firmado por las partes en el procedimiento, que en sentencia se entiende como el vigente en las relaciones contractuales que se estudian, en el que expresamente se dice que se levantarán todos los suelos y se sanearán donde sea necesario con canto rodado y hormigón . Con el escrito de contestación a la demanda, por contra, se presenta un contrato, que no es igual al anterior, y en el que exclusivamente se dice que todos lossuelos de la planta se sustituirán por parquet de roble . Que la sentencia de instancia haya asumido como contrato vigente entre las partes el referido en primer término es correcto, porque aunque no esté firmado, se contienen en él datos y circunstancias que indican que no es de redacción unilateral de la actora; es decir no hay argumento para considerar que la valoración de prueba en este punto sea errónea. Así las cosas, patente resulta que si se pactó que donde fuere necesario habría de sanearse el suelo con canto rodado y hormigón, las partes ya habían previsto tal posibilidad, es decir aunque no hubiese una dirección técnica en la obra, cuestión que recordemos se ha declarado como de responsabilidad de don Apolonio , este tiene los conocimientos suficientes para saber si el necesario asiento del parquet requería un tratamiento previo del solado, entre otras razones porque sino no se hubiera comprometido a hacerlo si necesario fuere. Precisamente en no hacerlo reside su responsabilidad contractual, que está bien declarada.

D) en cuanto a la discrepancia con la condena a retirar el falso techo de madera que se dice en el apartado 3.5º de la sentencia de instancia, se residencia esta en que testigos que declararon a instancia del ahora recurrente, dijeron que tal retirada no se produjo en su día por la negativa de la propietaria a ello, y se insiste en que tal negativa se constituye en acto propio de doña Rebeca que excluye la responsabilidad del recurrente.

La cuestión, así dicha, se reconduce a considerar si debe darse credibilidad a la prueba testifical a que se hace referencia en el escrito recurso; y la conclusión a la que se llega es a la de que no hacerlo así por el jugador de instancia es correcto y no se encuentra en ello error que deba de ser subsanado. La prueba testifical se ha practicado a instancia de parte, y que el juzgador de instancia no dé credibilidad a la misma en este punto tiene dicha lógica, por lo que considerando que sólo el error patente o la deducción probatoria contraria a la lógica permite la modificación de la valoración de pruebas realizada en la instancia, se concluye en que en el presente caso no nos encontramos ante ninguno de dichos supuestos; y si ello es así no puede darse por probado lo que se pretende por el recurrente, y tampoco en este punto el recurso puede estimarse.

E) tampoco el último alegato, que se refiere a la disconformidad con la condena a reparar el peldaño de entrada de acceso a la vivienda, por tener una huella insuficiente de 17 cm, se asume. No sólo es que no esté probado que el peldaño se hizo de tal manera por voluntad de doña Rebeca ; y que ya se ha dicho que la circunstancia de que no se redactase en su día un proyecto técnico no es responsabilidad de esta última; es que la mera observancia de la fotografía del peldaño, que obra en las actuaciones al folio 269, es ilustrativa de la inutilidad del mismo en la forma en que está realizado, que no responde a una buena técnica constructiva, que ello debería de saberlo la parte ahora recurrente, y que precisamente en razón a tal situación estaba obligado a no hacerlo en la forma en que lo hizo. Por ello el incumplimiento contractual, y en consecuencia la correcta declaración de responsabilidad en la sentencia recurrida.

En consecuencia de lo dicho, el recurso se desestima en su integridad.

CUARTO.- Al ser desestimado el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Apolonio contra la sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia de Carrión de los Condes , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo la Secretaria certifico.