Sentencia Civil Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 525/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00059/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 525/2012

NÚMERO 59

En Oviedo, a diecinueve de Febrero de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 525/2012,en autos de Procedimiento Ordinario nº 91/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo, promovido por la entidad BANKINTER, S.A., demandada en primera instancia, contra la entidad PLANNER, PROYECTOS Y OBRAS, S.L., demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Soto Jove Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo dictó Sentencia con fecha treinta y uno de Julio de dos mil doce cuya parte dispositiva dice así: Que estimando la demanda formulada por la representación de Planner Proyectos y Obras, S.L. contra Bankinter S.A. debo declarar y declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito entre ambos litigantes, con obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas por su virtud por una y otra parte, con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cinco de Febrero de dos mil trece.

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad demandada recurre la declaración de nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito entre las partes litigantes el 9 de Febrero de 2007 con una previsión de duración de 3 años y medio, entre el 30 de Enero de 2007 y el 30 de Julio de 2010, habiendo formalizado el 9 de Febrero de 2007 las mismas partes una póliza de descuento multilínea en la que se cargaban las liquidaciones resultantes del primer contrato, liquidaciones trimestrales que resultaron positivas para la actora hasta Abril de 2010 en que comienzan a presentar un saldo negativo para la misma que continuó hasta el vencimiento del contrato en Julio de 2010, habiéndose despachado por el importe de éstas últimas ante su impago ejecución contra Planner Proyectos y Obras en Octubre de 2010 en procedimiento 1138/10 del Juzgado nº 8 de Oviedo, habiendo el Juez declarado la ineficacia del contrato de gestión de riesgos financieros denominado Clip Bankinter al entender que el consentimiento de la demandante estaba viciado por error sobre la sustancia del contrato.

SEGUNDO.-El recurso alude a la utilización en varias ocasiones por la contratante de la línea de descuento, a la mala situación económica de la misma, a la doctrina de los actos propios al haberse consentido todas las liquidaciones y a la inoperatividad de la Ley del Mercado de Valores invocada en la fundamentación de la recurrida que cita dos resoluciones de esta Sección relativas al deber de información que recae sobre las entidades bancarias cuando ofertan productos financieros como el contemplado. En esas resoluciones y en otras muchas (así 30-5-2011, 11-7-2011, 19-9-2011, 10-11-2011) este Tribunal analizó la naturaleza de los contratos de permuta de tipos de interés, swap en terminología anglosajona, como figuras atípicas, no especulativas al dirigirse a la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por el contratante y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros pero sí de contenido complejo, habiendo reiterado que el conjunto normativo regulador del mercado de valores interesa únicamente a efectos ilustrativos de las pautas de información que han de practicar las entidades bancarias debiendo resolverse el debate sobre la válida formación del consentimiento negocial a partir de la normativa general del Código Civil unida, en su caso, a la tuitiva de los consumidores cuyo desenvolvimiento en el presente supuesto ni siquiera se sugiere.

TERCERO.-La fundamentación de la recurrida se ajusta a las líneas esenciales sentadas en las sobredichas sentencias pero en los casos contemplados en las mismas no concurría una circunstancia presente en el ahora enjuiciado como es la de que la sociedad actora conoció que a partir de Abril de 2009 las liquidaciones del Clip presentaban saldo negativo y dejó vencer el contrato en Julio de 2010 sin constancia de cuestionamiento de su eficacia hasta su oposición en el citado procedimiento 1138/2010, por tanto y a diferencia de en otros litigios la parte actora no acredita haber impugnado el contrato o cuando menos haber dirigido extrajudicialmente reclamaciones o quejas al banco ante las liquidaciones negativas del Clip durante el periodo de vigencia del mismo, pues el escrito unido con la demanda -f. 20- no consta fechado ni remitido a Bankinter, es más ni siquiera en el escrito de oposición al recurso se sugiere que hubiese sido remitido a la demandada y ello a pesar de que el recurso expresamente rechaza que hubiese sido recibido por la entidad bancaria. Lo expuesto es relevante pues si bien el error sustancial y excusable invalida el consentimiento no implica nulidad absoluta sino anulabilidad por medio de la acción concedida al que sufrió el error, arts. 1300 , 1301 C.C ., y los negocios anulables son susceptibles de confirmación tácita en los términos de los arts. 1310 y 1311, cuestión expresamente planteada en el recurso a partir del hecho ya esgrimido en la contestación de que la demandante no alegó error alguno hasta que una vez vencido el contrato el banco reclamó judicialmente las liquidaciones negativas entendiendo la Sala que la recepción sin queja o discusión de las sucesivas liquidaciones perjudiciales para el cliente ha de interpretarse como una asunción por éste del contenido contractual una vez constatados los riesgos económicos que en el momento del pacto contractual no vislumbraba, el conocimiento de los mismos permitiendo el desenvolvimiento posterior del contrato durante más de un año sin rechazo alguno superó e hizo cesar el error inicial como causa de nulidad y además configura estéril la exégesis sobre la cláusula de cancelación anticipada del Clip pues como apunta la apelante el cliente nunca hizo amago de cancelar el producto, debiendo pues entender purificado el contrato por su confirmación de conformidad al art. 1313 C.C . siguiendo el criterio motivado en casos análogos en las recientes Sentencias de esta Sección de fechas 8 de Enero , 13 y 18 de Febrero de 2013 .

CUARTO.-No obstante la desestimación de la demanda deducible de lo considerado, las serias dudas que podían generar la naturaleza compleja del Clip, la oscuridad de algunas de sus estipulaciones, la ausencia de probanza de diligencia informativa del banco al momento de la contratación y la valoración de la conducta negocial de los contratantes aconsejan prescindir del criterio del vencimiento respecto a las costas procesales de la primera instancia, rigiendo el art. 398 L.E.C . en orden a costas de esta alzada.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKINTER, S.A. revocamos la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo en fecha treinta y uno de Julio de dos mil doce y acordamos la desestimación de la demanda rectora del proceso interpuesta por PLANNER PROYECTOS Y OBRAS, S.A. contra la entidad BANKINTER, S.A., todo ello sin imposición de costas de ninguna de las instancias del proceso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.