Sentencia Civil Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 434/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00059/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 434/12

Autos nº 1359/11

SENTENCIA NUM. 59/13

ILMO SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a catorce de febrero de dos mil trece.

Vistos, en grado apelación, los presentes autos juicio sobre modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, bajo el nº 1.359/2011, Rollo de Sala nº 434/2012, entre partes, de una como parte actora-apelante, D. Anselmo , representada por el Procurador D. Rafael Zaragoza Iglesias, y de otra, como demandada-apelada, Dª. Delia , representada por el Procurador D. Antonio Ramón Roig, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. Juan Verger Gomila y Dª. María Rosa Martínez Escandell. Ha sido parte, apelada en esta alzada, el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, en fecha 18 de abril de 2012, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales D. Rafael Zaragoza, en nombre y representación de D. Anselmo contra Dª Delia y en consecuencia debo declarar y declaro no Heber lugar a la modificación de las medidas solicitadas por la parte actora.- Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio'

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte demandada el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su decisión. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida por ser correcta y ajustada a Derecho por sus propios fundamentos'.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Mediante demanda de fecha de presentación a 19 de diciembre de 2011 interesaba D. Anselmo , a trvés de su representación procesal, la modificación de medidas complementarias adoptadas en sentencia de divorcio de 30 de junio de 2010 del matrimonio formado por el mismo y Dª. Delia , en relación al régimen de visitas y pensión por alimentos del hijo común, nacido el NUM000 de 2005.

Concretamente, en la parte que ahora interesa, el fallo de la sentencia de 30 de junio de 2010 contenía los siguientes acuerdos: 'a) el hijo menor de los litigantes quedará bajo la guarda y custodia de la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- b) Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas: los martes y jueves desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 15 horas si el día no fuera lectivo, hasta las 19 horas, fines de semana alternos desde las 10 del sábado a las 19 horas del domingo y mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, estas últimas se dividirán por períodos de 15 días, eligiendo el periodo vacacional a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares.- c) El padre contribuirá a los alimentos del hijo con la cantidad de 250 euros mensuales, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforma a las variaciones del IPC.- d) Los gastos extraordinarios del menor de naturaleza educativa y médica no cubiertos por la seguridad social serán abonados por mitad por ambos progenitores.- e) Se atribuye al hijo y a la madre el uso del domicilio conyugal del cual podrá retirar el demandado sus efectos y enseres de uso personal.- f) Los préstamos hipotecarios que gravan los inmuebles propiedad de los litigantes se abonarán por mitad por ambos titulares, y estando ambas partes conforme se acuerda que el dinero que se obtenga por el alquiler de la vivienda sita en Asturias se destine a abonar los préstamos hipotecarios que gravan las dos vivienda la conyugal y la de Asturias.- Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio'.

SEGUNDO.- En la demanda de modificación se contenía el siguiente suplico: A.- Modificar el règim de visites de la sentència de Divorci 434/2010 tramitat en aquest Jutgat, pel següent: 'ES FIXA A FAVOR DEL PARE EL SEGÜENT RÉGIM DE VISITES: els dimarts i els dijous de la sortida del col·legi, o en el seu defecte de les 13 hores si el dia no es lectiu, fins a les 19 hores, caps de setmana alterns de les 13 hores de dissabte a les 19 hores del diumenge; si per motius motius laborals o pel que fos no pogués recollir el nin avisara la mare amb 24 hores d'antelació. També podrà gaudir del menor la meitat de les vacances de Nadal, Setmana Santa i estiu; aquestes darreres es dividiran per períodes de 15 dies, elegint el període de vacances a gaudir el pare als anys pars i la mare el senars'.- B) Modificar els aliments per part del Sr. Anselmo al fill, i así: 'EL PARE CONTRIBUIRA ALS ALIMENTS DEL FILL amb la quantitat de 222 euros mensuals, quantitat que s'abonarà dins els 5 primers dies de mes i s'actualizarà anualmente en el mes de gener conforme las variacions de l'IPC.- C.- S'AUTORITZA EL LLOGER DE L'APARCAMENT propietat dels litigants situat al Passatge de DIRECCION000 núm. NUM001 NUM002 de Palma, i l'import net que es tregui es destini íntegramente al pagament dels prèstecs hipotecaris que graven la vivenda conjugal i de la d'Asturies'.

TERCERO.- La sentencia de instancia, cual se adelantaba, decidió desestimar la demanda inicial del proceso manteniendo las medidas acordadas, al efecto, en la sentencia inicial y en el recurso de apelación por la representación procesal, en su suplico, se cuestiona el régimen de visitas y la contribución del padre a los alimentos del hijo común.

Por lo que se refiere al sistema de visitas, la modificación que se interesa se refiere exclusivamente a los horarios de recogida del menor en los días en que le corresponde visita. Así, en las visitas intersemanales de martes y jueves, fijadas a su favor desde la salida del colegio del menor o, en su defecto, desde las 15 horas si el día no fuera lectivo y hasta las 19 horas, se modifique en el sentido de que la recogida deberá producirse, en el último supuesto, a partir de las 13 horas. Por lo que se refiere a las visitas de fines de semana alternos, por el contrario, se solicita que la recogida de los sábados, tenga lugar también a las 13 horas, en lugar de las 10 horas que se acordó en la sentencia aludida.

En justificación de lo interesado se aporta (folio 7) documento con membrete de la empresa 'Melchor Mascaró' en el que se lee que el trabajador D. Anselmo 'mantiene relación laboral con nuestra empresa, cumpliendo un horario según cuadro horario del servicio, que en la actualidad es de 6 a 12:40 horas, este horario puede ser modificado en cualquier momento según las necesidades del servicio'.

Dando por probado que el horario laboral del actor sea el últimamente citado y aún que el mismo fue modificado después de la sentencia de 30 de junio de 2010 , lo cierto es que el intento de compatibilizar las visitas para ajustarlas a las necesidades horarias del demandante, a su vez desestabilizan las disponibilidades de la Sra. Delia , siendo así que ninguna de las posibilidades de acercamiento entre las partes, al respecto, ha sido aceptada. La decisión que se adopte, como es obvio, debe estar orientada a conseguir el mayor beneficio del menor, aunque ello imponga algún sacrificio en los progenitores, recordando que el derecho de visitas instaura derechos, pero también obligaciones, en aras a conseguir una relación parental estable en interés del hijo menor común.

Dadas las circunstancias concurrentes se considera que la prevalencia del principio del 'favor filii', pasa por el mantenimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio que se pretende modificar, como así ya se decidió en la resolución de instancia. No se acepta, desde luego, que dicha decisión suponga infracción de los principio de igualdad o de no discriminación por razón de sexo, como se dice en el recurso, sino ajustada solución a la controversia, adoptada, como reiteradamente se ha dicho, en beneficio del menor. Tampoco e decisivo que ciertas conductas incumplidoras puedan ser incriminadas penalmente, ya que como es sabido dicho orden jurisdiccional se mueve por principio propios y distintos al civil en el ahora nos hallamos.

El motivo de apelación debe, pues, ser desestimado.

CUARTO.- Tampoco merece acogimiento la pretensión del actor de que se diminuya la pensión alimenticia desde la cifra de 250 € mensuales a la de 222 €/mes, con una exigua diferencia de 28 € en tal periodo. Se intenta justificar la rebaja en el dato de que el menor ya no asiste a la 'escoleta marinera' o que ya no acude a clases de natación.

Se olvida en el argumento que el cambio que provoca la modificación debe ser permanente y no circunstancial (lo que no se prueba en el supuesto de la 'escoleta') y que, en cualquier caso, la alteración de circunstancias propiciadora de una modificación, debe ser significativa y 'sustancial' lo que ahora no ocurre, siendo así que -además- todo indica que el ahorro en clases de natación se ha sustituido en gastos de clases de inglés.

Es por todos los anteriores razonamientos que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia combatida en todos sus extremos y pronunciamientos.

QUINTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Zaragoza Iglesias, en nombre y representación de D. Anselmo , contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2012 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 3 de Palma en los autos juicio sobre modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos y pronunciamientos.

2) Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en este segundo grado jurisdiccional.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.