Sentencia Civil Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 350/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 350/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 VILANOVA I LA GELTRÚ

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 788/2010

S E N T E N C I A Nº 59/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a treinta de enero de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 788/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Alexander , representado por el procurador D. JOAQUIN PRECKLER DIESTE y dirigido por el letrado D. DOMINGO PERIS GIMÉNEZ, contra Dª. Natividad , representada por el procurador D. JORGE XIPELL SUAZO y dirigida por el letrado D. MARTÍ RIPOLL GUILLAMON; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de noviembre de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 1 de diciembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Sr. Alexander , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Carbonell Borrell, contra la Sra. Natividad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Arbonés Ojeda, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR y ACUERDO:

1.- MANTENER LA PENSIÓN ALIMENTICIA establecida en la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2006 dictada por este mismo Juzgado en el procedimiento de divorcio de contencioso 409/2006.

2.- MODIFICAR el régimen de estancias y vacaciones de la menor con el progenitor no custodio establecido en la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2006 dictada por este mismo Juzgado en el procedimiento de divorcio de contencioso 409/2006, de modo que se suprime el régimen de estancias de un fin de semana mensual con el progenitor no custodio, y se modifica el régimen de vacaciones establecido, de modo que el Sr. Alexander podrá estar en compañía de su hija menor de edad Claudia:

-Durante las vacaciones de verano, el padre estará en compañía de la menor durante un período ininterrumpido desde el día 16 de julio a las 18 horas hasta el 15 de agosto a las 14 horas. Se mantiene el resto de estipulaciones acordadas en la Sentencia de 16 de diciembre de 2006.

-Durante las vacaciones de Semana Santa, todo el período vacacional se disfrutará de forma alternativa por cada progenitor, correspondiéndole al padre los años pares y a la madre los años impares. Dicho período comprenderá desde el último día lectivo de Claudia a la salida del centro escolar -o en su defecto a las 18 horas- hasta el día anterior al inicio de las clases a las 14 horas.

-Durante las vacaciones de Navidad, éstas se dividirán en dos mitades:

a)la primera desde el último día de las clases a la salida del centro escolar- o en su defecto a las18 horas- hasta el día 31 de diciembre a las 14 horas.

b)la segunda desde el 31 de diciembre a las 14 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 14 horas.

El padre estará con la menor Claudia el primer período los años pares y el segundo período los años impares, y la madre a la inversa.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'.

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: 'ACUERDO rectificar el último párrafo de la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 22.11.2011, que quedará como sigue: 'Notifiquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer ante este Juzgado en el p lazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación, previa consignación de 50 euros en la cuenta de depositos de este Juzgado abierta a resultas del presente procedimiento en el BANESTO al nº 2741 000 03 0788 10, que será resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio es objeto de recurso por la parte demandante, Sr. Alexander quien combate la desestimación de su pretensión dirigida a obtener una reducción de la pensión de alimentos para el hijo común menor de edad David, que en la actualidad asciende a 286 euros mensuales e interesa se fije en 100 euros mensuales o en todo caso y subsidiariamente su moderación adaptándola a las circunstancias existentes y en concreto a los ingresos actuales del Sr. Alexander . La adversa y el Ministerio Fiscal se oponen e interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Sostiene el Sr. Alexander en su recurso que pese a encontrarse en desempleo tanto en el año 2006, fecha en que ofreció en su demanda de divorcio 210 euro mensuales en concepto de pensión luego establecido en la sentencia de divorcio del año 2006; en la actualidad el desempleo, dadas las circunstancias económicas, es permanente y los únicos ingresos que percibe son los 426 euros mensuales en virtud de la resolución del servicio publico de empleo de la Dirección Provincial de Alicante dependiente del Ministerio de Trabajo cuyo devengo lo tiene reconocido hasta el 2023.

Como la sentencia apelada afirma, en este supuesto la situación de desempleo ya se daba al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio sin embargo la situación profesional no es idéntica y tampoco lo es la posición económica del obligado. Según declara en el acto de la vista y como se desprende de la historia de vida laboral, en aquel momento el Sr. Alexander desarrollaba su actividad laboral en el ámbito de la hostelería y la restauración como general manager, hecho no discutido de adverso. En la actualidad en cambio consta acreditado que tiene reconocida una prestación por desempleo de 426 euros mensuales con devengo reconocido desde octubre de 2010 y hasta el 2023. Es demandante de empleo desde el año 2009 y según manifiesta en el acto de la vista convive en compañía de su nueva esposa y el hijo común, nacido en el año 2005, en el domicilio de un anciano al que atienden y cuidan a cambio de alojamiento y comida. También ha admitido que ingresa unos 20 euros mensuales adicionales recogiendo cartones. Si ponderamos todas las circunstancias concurrentes en la actualidad no puede apreciarse la mejora en la situación económica del Sr. Alexander que la sentencia afirma. Mas al contrario, de lo antes expuesto se infiere que el recurrente, de 55 años de edad, tiene una situación económica complicada y evidentes dificultades para acceder al mercado laboral. En coherencia con lo expuesto y atendida la capacidad económica acreditada del Sr. Alexander en conjunción con las necesidades de la hija común no controvertidas en autos, quien asiste a un colegio público y es atendida por la sanidad pública, según recoge la apelada en su escrito de contestación, la pensión de alimentos de 280 euros mensuales fijada en sentencia de divorcio, con sus correspondientes actualizaciones, para la hija común Claudia se aprecia excesiva y en aplicación del artículo 80 CF en relación con el 775 LEC procede su moderación fijándose en cuantía de 200 euros mensuales desde la fecha de la presente resolución, permaneciendo invariables la forma de pago y el criterio de actualización establecidos en aquella sentencia.

TERCERO.-Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Alexander contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 1 de diciembre del mismo año dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrú en sede de Modificación Medidas nº 788/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de modificar la cuantía de la pensión de alimentos que queda fijada en cuantía de 200 euros mensuales desde la fecha de la presente resolución, permaneciendo invariables la forma de pago y los criterios de actualización. No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.