Sentencia Civil Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 661/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 661/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE GRANADA

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 753/11

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 59

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 15 de febrero de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 661/12- los autos de J. Ordinario nº 753/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada, seguidos en virtud de demanda de la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 num. NUM000 de Atarfe representado por el Procurador D. Carlos Luis Pareja Gila y defendido por el Letrado D. Gaspar Hernández Mesa; contra D. Carlos Ramón , representado por la Procuradora Dña. Antonia Mª Cuesta Naranjo y defendido por el Letrado D. José Fernando Moreu Serrano; contra D. Alejandro , representado por la Procuradora Dña. Cristina Barcelona Sánchez y defendido por el Letrado D. Juan Barcelona Sánchez; y contra Mucasa Casaseca, S.L., representada por la Procuradora Dña. Inmaculada Correa Cuesta y defendida por el Letrado D. Enrique Martín Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 09 de Julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en Atarfe, AVENIDA000 nº NUM000 , representada por el procurador D. Carlos Pareja Gila y defendida por el letrado D. Gaspar Hernández Mesa, frente a la promotora Mucasa Casaseca S.L., representada por la procuradora Dña. Inmaculada Correa Cuesta y defendida por el letrado D. Enrique Martín Martín, DEBO CONDENAR Y CONDENO a esta a que repare los defectos de ejecución y acabado que se localizan en la planta de garaje (desperfectos en el tubo de saneamiento y humedades procedentes de la junta de dilatación estructural), en el patio central comunitario existente entre los bloques 1 y 2, en el patio de luces del bloque 1, y terraza superior del patio del bloque 2, según el informe del arquitecto técnico D. Everardo (folio 448), y se describen puntualmente cada uno de ellos, con indicación de la forma de su subsanación, en los distintos apartados de dicho informe (folios 397 a 449), siguiéndose sus indicaciones, concediéndosele a dicha promotora el plazo de 3 meses para que subsane dichos defectos constructivos, advirtiéndole que de no realizarla en el referido plazo, podrá solicitarse por la actora su ejecución a su costa, valorándose su importe en la suma fijada por el perito Sr. Everardo , de 12.442,04 (folio 448 ya citado), debiendo cada parte abonar sus costas. Asímismo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Carlos Ramón , representado por la procuradora Dña. Antonia María Cuesta Naranjo y asistido por el letrado D. José F. Moreu Serrano, y D. Alejandro , representado por la procuradora Dña. Cristina Barcelona Sánchez y defendido por el letrado D. Juan Barcelona Sánchez, de la pretensión reparatoria contra ellos deducida, imponiéndole a la actora el pago de las costas correspondientes.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose los demandados, D. Carlos Ramón y D. Alejandro ; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de noviembre de 2012, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.-El deber de congruencia, en principio, no debería estimarse infringido, por el mero hecho de anticipar la sentencia una actuación determinada a realizar en ejecución, una vez constatado, a tenor del contenido del suplico de la demanda, que la demandante, en caso de incumplimiento del hacer no personalísimo en el plazo marcado, desecha el resarcimiento de perjuicios, optando por la ejecución a costa del demandado, como contempla el articulo 706.2 LEC .

El adelantar una determinada actuación ejecutiva, necesaria para la ejecución del fallo, acomodada a las pretensiones de la parte, no supone necesariamente conculcar la conformidad que ha de existir entre la sentencia y las peticiones que constituyen el objeto del proceso.

Sin embargo, cabe apreciar que se está sustancialmente concediendo algo distinto de lo pretendido por la actora en su demanda, resolviéndose sobre pretensiones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir, causando indefensión, modificando los términos del debate, cuando el coste de tal hacer, se valora, prescindiendo del tiempo en que realmente debe hacerse tal determinación, en claro perjuicio en este caso para la apelante, en cuanto al IVA aplicable, y sin tomar en cuenta los precios y costes del momento en que la ejecución de la obra debe encomendarse a tercero. Además sí tal determinación se lleva a cabo prescindiendo de lo dispuesto en la Ley, en trámite de ejecución de sentencia, estableciéndose tal coste en función, no de lo fijado por el perito designado en los términos contemplados en la norma procesal, sino por una de las partes, solo podemos concluir estimando el primer motivo del recurso, considerando improcedente la valoración del coste de la ejecución, establecido en la sentencia apelada, dejándolo sin efecto.

SEGUNDO.- Compartiendo con la apelante, el alcance del examen de la prueba en esta segunda instancia, sin embargo, no consideramos que proceda extender la reparación, por el deficiente aislamiento de la medianería, en la parte que ha quedado al descubierto.

Todos los peritos, salvo el de la parte actora (que no refleja en sus fotos, a diferencia de lo ocurrido con otras deficiencias, manifestación alguna del defectuoso aislamiento), coinciden en indicar que se ha proyectado una capa de poliuretano previamente al revestimiento, oculta, que actuando sobre elementos estructurales, impide los puentes térmicos señalados por la recurrente, quedando clara su ejecución, por la cata realizada en la parte inferior, puesta de manifiesto, en las fotos 20 a 23, del informe del Sr. Ovidio , y en el de C&F, pagina 46. También es cierto que, indudablemente, la proyección exterior de poliuretano, sobre la fachada de medianería del ático, pone de relieve la insuficiente protección en tal piso superior. Sin embargo, no se ha probado que resulte insuficiente la interior sobre elementos estructurales, en el resto de la medianería, modificada en el curso de la ejecución de la obra, al no ejecutarse el edificio colindante inicialmente contemplado. Para dar por demostrado el defecto, no son suficientes hipótesis o conjeturas, mencionando en juicio, el perito Don. Ovidio , que 'probablemente' las medidas no fueron suficientes en la parte donde debió llevarse a cabo la proyección adicional del material aislante indicado, pero expresando también, por su examen personal, y la ausencia de irregularidades, que no apreció indicio de falta de aislamiento en zonas más altas, no pudiendo dar por probada sin más la insuficiencia del aislamiento, también en otras partes, requiriendo refuerzo el aislante implantado.

Las propias manifestaciones de parte, en prueba de interrogatorio, articulo 316 LEC , no permitan dar por demostrado el defecto indicado.

La constatada presencia de tal material aislante, cata y proyección externa (solo en un ático), avala la posición mayoritaria de los peritos en juicio, sobre su implantación durante la ejecución de la obra. Por tanto, la expresión de su extensión solo a otras fachadas y no a la litigiosa, que se deduce de la documental acompañada a la contestación del arquitecto técnico, no permite concluir negando su evidente presencia en la medianería litigiosa, corroborada del modo antes expresado.

En consecuencia, estableciendo el artículo 217.1 LEC que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, correspondiendo a la parte actora justificar la presencia del defecto constructivo examinado en este apartado, que, a tenor del resultado de la prueba pericial, no puede darse por justificado, acrecentando las dudas del Tribunal, la ausencia de prueba testifical o documental fotográfica que revele o ponga de manifiesto algún signo de la presencia del defecto constructivo, como la presencia de moho en varios pisos de la medianería, alegada en el recurso, sin soporte probatorio alguno, no pudiendo determinar la concurrencia del defecto mencionado, solo cabe concluir desestimando este segundo motivo del recurso.

TERCERO:Sin embargo debe estimarse el recurso formulado por la absolución de los técnicos demandados.

Los defectos detectados, no coinciden con los reflejados en el acta de recepción provisional. Entre los deberes del director «de la ejecución» de la edificación, arquitecto técnico, se encuentra la vigilancia de los trabajos de construcción, comprobando que se ajustan a las reglas de la buena construcción. En este sentido, es cometido propio del director de la ejecución de la obra y no del arquitecto director de la obra, de acuerdo con el art. 13, apdo. c) LOE comprobar entre otros extremos «... la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra».

Como establece la STS 23 de febrero de 2010 , los defectos en la ejecución de la obra en juntas de dilatación, como los aquí concurrentes, cometidos en la ejecución de la obra, 'son directamente imputables a los arquitectos técnicos y suficientes para establecer su responsabilidad'.

Por otra parte, como señala la STS 14 de diciembre de 2006 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria' ( STS de 19 de noviembre de 1996 , y amplia cita). Esta sección obtuvo la misma conclusión en sentencias de 30 de diciembre de 2009 y 13 de enero de 2006 , con cita en ellas de la STS de 26 de mayo de 2005 , señalando que no es suficiente, para exonerar al arquitecto técnico, con hacer constar la presencia de irregularidades.

Respecto de las ahora apreciadas, detectadas antes, no se comprobó su rectificación en el acta de recepción provisional, donde sin embargo si se indicaban otros defectos de ejecución a reparar, y entre ellos alguno de limpieza, del que por tanto no puede desentenderse quien tiene encomendada la dirección de la ejecución, sí su falta puede comprometerla, como aquí ocurre, provocando humedades. Por tanto, debe establecerse la responsabilidad del arquitecto técnico, por los defectos constructivos fijados en la sentencia apelada, excluyendo sin embargo su responsabilidad, por defectos puntuales y aislados, que por ello ni siquiera puede establecerse que pudieran ser apreciados durante la ejecución de la obra, tales como desprendimientos de algunos rodapiés en una determinada terraza, o producidos en alguna determinada o concreta unión, o en determinados sellados puntuales (tubo plaza de garaje nº 4, o en alguna unión en bajantes del patio de luces), o solo detectables por el uso, como los del lucernario, que solo pueden imputarse a la impericia de los ejecutantes de la obra, no al técnico encargado de la dirección de la ejecución de la obra, detectando fallos solitarios o inapreciables antes de la terminación de la obra.

La petición de condena del arquitecto superior se fundamente en la ausencia de puentes térmicos en la medianería, y aunque no puede establecerse, por la falta de protección suficiente tratada en el fundamento anterior, sin embargo no puede quedar exonerado de responsabilidad, por los defectos que aparecen en el apartado 5.3.3 del informe en el que se sustenta el fallo de la sentencia de instancia, 'Patio de luces del bloque I', sub apartado 5.3.3.2 'humedades en escalera del Bloque 1', producidos en la pintura de la escalera, antes de solventarse la falta de suficiente aislamiento, y de los que deben responder los dos técnicos demandados, por su demora en el cumplimiento de las funciones de dirección de obra, acomodando la ejecución a la nueva realidad surgida por la falta de construcciones colindantes que protegieran la edificación, respondiendo de los aquí examinados, generados mientras no estuvo protegida la medianería.

Por todo ello, debemos concluir estimando parcialmente en este apartado el recurso, y también del mismo modo la demanda interpuesta contra los técnicos demandados, con el efecto de dejar sin efecto la condena en costas impuesta, máxime teniendo también en cuenta las dudas de hecho que presentaba el litigio, en cuanto a la corrección, de la insuficiente protección inicial de las medianerías de la edificación, ante la ausencia de las edificaciones colindantes inicialmente previstas, que evitaran su exposición, resultando en tal caso suficiente el aislamiento menor previsto en el proyecto.

CUARTO:Conforme a lo dispuesto en el 398.2 LEC, no procede imponer las costas del recurso, parcialmente estimado.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, por la Comunidad AVENIDA000 nº NUM000 de Atarfe, contra la sentencia de 9 de julio de 2012, del Juzgado de Primera Instancia 17 de Granada , dictada con ocasión del procedimiento 753/11, con devolución del depósito constituido para recurrir, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en cuanto que;

Se deja sin efecto la valoración del coste de la ejecución, establecido en la sentencia apelada, para el caso de no ejecución.

Se condena también solidariamente a D. Carlos Ramón y D. Alejandro a reparar con la promotora Mucasa Casaseca SL, los defectos que aparecen en el apartado 5.3.3 del informe en el que se sustenta el fallo de la sentencia de instancia, 'Patio de luces del bloque I', sub apartado 5.3.3.2 'humedades en escalera del Bloque 1'; condenando también a D. Carlos Ramón a reparar, con la promotora Mucasa Casaseca SL, los restantes defectos, descritos en la parte dispositiva de la sentencia de instancia, excepto, capitulo 'plantas de garaje', 'desperfectos en tubo de saneamiento', capítulo 'Patio central comunitario entre bloques 1 y 2', 'humedad a través del lucernario', capitulo 'Patio de luces del bloque 1', 'humedades de bajantes', y capitulo 'terraza superior y patio de luces del portal 2', 'desprendimientos de rodapiés'.

Se deja sin efecto la condena en costas impuesta en la sentencia apelada, de modo que no procede efectuar expresa imposición por las costas devengadas en ambas instancias.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.