Sentencia Civil Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1280/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00059/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1280/12

Autos nº: 904/11

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid

Apelante: D. Pedro Francisco

Procurador: Dª. RAQUEL ALES LOPEZ

Apelado: Dª. María Antonieta

Procurador: D. JUAN ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA

Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

A U T O Nº 59

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. Mª Jose de la Vega Llanes

Ilm. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

EN MADRID, A VEINTICINCO DE ENERO DE DOS MIL TRECE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 904/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid

De una, como apelante D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora Dª. RAQUEL ALES LOPEZ.

Y de otra, como apelada Dª. María Antonieta , representada por el Procurador D. JUAN ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 3 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Tener por desistido a D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora Dª. Raquel Ales López, de la demanda interpuesta contra Dª. María Antonieta , representada por el procurador D. Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra, e imponer a dicho demandante las costas procesales.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Pedro Francisco , mediante escrito de fecha 6 de julio de 2012, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. María Antonieta , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 1 de septiembre de 2012 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Pedro Francisco se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y se ordene la continuación del procedimiento de modificación de medidas definitivas 904/2011 por los trámites legales oportunos, citando nuevamente a las partes para la celebración de la vista y dictando sentencia sobre el fondo del asunto, imponiéndose expresamente las costas devengadas a la demandada. Mientras que la dirección letrada de Doña María Antonieta pidió la desestimación íntegra del recurso de apelación planteado de contrario confirmándose la sentencia objeto de apelación en todos sus extremos con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- No podemos compartir la decisión de desistimiento del Juzgador de 1ª Instancia que la fundamenta en la incomparecencia de Don Pedro Francisco en la vista de 2 de Julio de 2012. Es cierto que no compareció el antedicho, pero si su letrado y procurador, tal como consta en el acta (folios 67 y 68).

Efectivamente el art. 23.1 de la L.E.C . establece que la comparecencia en juicio será por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio, señalándose en el apartado 2 las excepciones a esta regla general en la que los litigantes pueden comparecer por sí mismo, asimismo el art. 25.1 del mismo Cuerpo Legal dispone que el poder general para pleitos facultará al procurador para realizar válidamente en nombre de su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario en la tramitación de aquellos; de ambos artículos se desprende que el llamado a ser parte como demandante, puede estar representado por el procurador en unos casos de forma obligatoria y otros de forma voluntaria y en ambos casos la comparecencia se practica por la intervención del procurador y los actos procesales, entre los cuales está lógicamente el de asistencia a los actos de juicio o vistas, se realizan por el procurador sin necesidad de intervención del litigante.

Así pues no es indispensable la presencia personal del demandante, que puede comparecer mediante su representación procesal en el juicio verbal; en caso contrario no tendría sentido la advertencia prevista en el art. 440-1 párrafo 2º de la L.E.C , esto es, la prevención a los litigantes, al citarles para la vista 'de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el art. 304', porque si la incomparecencia personal del demandante llevase consigo su desistimiento nunca nos encontraríamos con el supuesto que contempla este precepto, ya que verificado el desistimiento, no se practicaría siquiera prueba alguna.

Por otra parte es ilógico dar un tratamiento mas rigorista a los litigantes del juicio verbal que a los que insten un juicio ordinario, pues el art. 414 de la L.E.C . permite que asistan representados por procurador, si bien habrán de contar con poder especial a los efectos del párrafo segundo del número 2 de este artículo.

En base a lo expuesto procede acordar la revocación de la resolución de primera instancia y acordar la continuación del proceso con la celebración de la Vista.

TERCERO.- La resolución de primera instancia debió revestir la forma de auto de conformidad con el artículo 206-2-2º, párrafo segundo de la L.E.C ., por ello la resolución de este Tribunal adopta esta forma.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora Dª. RAQUEL ALES LOPEZ, contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2012, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas número 904/11; seguidos contra Dª. María Antonieta , representada por el Procurador D. JUAN ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la citada resolución y acordamos la continuación del procedimiento con la celebración de la vista; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por éste nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos y mandamos y firmamos. Certifico.