Sentencia Civil Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 236/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00059/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 59/2013

RECURSO DE APELACIÓN Nº 236/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a ocho de febrero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 392/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Coslada, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 236/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PYC PRYCONSA, S.A.,representada por la Procuradora Dª. María del Rocío Sampere Meneses; y de otra, como demandada-reconviniente y hoy apelante Dª. Inmaculada , representada por la Procuradora Dª. Alicia Tejedor Bachiller; sobre no nulidad cláusula penal.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coslada, en fecha siete de noviembre de dos mil once, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que DESESTIMANDO, tanto LA DEMANDA principal interpuesta por Don José Francisco Reino García, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PRYCONSA SA, contra DOÑA Inmaculada , así como la DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por esta contra la primera, debo absolver y absuelvo a cada una de las partes de todos los pedimentos deducidos en su contra , con los pronunciamientos contenidos en los Fundamentos de Derecho de la presente resolución, si hacer imposición de costas a ninguna de las partes.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada-reconviniente, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día siete de febrero del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

Segundo .- Con carácter previo a resolver los distintos y diversos motivos del recurso de apelación ha de partirse de la naturaleza y alcance del recurso de apelación, recurso que como ha señalado esta misma Sección en Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2006 , viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( sentencia 139/2002, de 3 de junio , y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre , 3/1996, de 15 de enero , 9/1998, de 13 de enero , 196/1999, de 25 de octubre , 200/2000, de 24 de julio y 212/2000, de 28 de septiembre de 2000 ) que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Por lo tanto esta resolución debe limitarse a examinar si es nula o no la cláusula penal pactada en el contrato, como se solicitó por la actora reconvencional en su demanda y se reproduce en esta alzada, y si se ha infringido o no el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haberse impuesto a la actora las costas de su demanda, a pesar de haberse desestimado la demanda.

Tercero .- En el contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 3 de agosto de 2006, se recogió en las condiciones generales del contrato, que no se niega por la parte apelante y compradora que le fueron entregadas con las condiciones particulares, se recogía en su cláusula OCTAVA, que en caso de incumplimiento del comprador del pago del precio la vendedora podría instar la resolución del contrato, quedando en su poder las cantidades entregadas a cuenta del precio, hasta un límite del 30% del precio total, en concepto de clausula penal.

Tal como se deduce del artículo 1152 del Código Civil la cláusula penal en cuanto obligación accesoria añadida a un contrato principal, tiene una función de liquidación de los daños y perjuicios prevista por las partes en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación principal, cláusula que como señala la Sentencia Tribunal Supremo de 25-1-2008 , que son 'accesorias, o sea de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma' ( Sentencia de 13 de julio de 2006 , con cita de otras), siendo definidas (Sentencia de 8 de enero de 1945 , después citada por la de 12 de enero de 1999 , que a su vez menciona la referida de julio de 2006) 'como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor'. Cláusula que como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-12-2007 'La doctrina jurisprudencial ha declarado que la cláusula penal, ciertamente obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, por lo que es una excepción al régimen normal de las obligaciones, al sustituir la indemnización, lo que obliga a su interpretación restrictiva (por todas, STS de 23 de mayo de 1997 ).'.

Teniendo en cuenta que el contrato que se suscribió con las partes es de fecha 3 de agosto de 2006 debe tenerse en cuenta en materia de consumidores y usuarios es la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la cual en su artículo 10 bis establece que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley .'.

Por su parte en la Disposición Adicional de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios establece, un elenco de cláusulas abusivas por ser contrarias al principio de reciprocidad y al justo equilibrio de las prestaciones en concreto en la compraventa de viviendas se entiende que son cláusulas abusivas, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación o en su caso la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo .

Sin perjuicio de entender cómo se alega en el escrito de apelación que la cláusula general recogida en las condiciones generales se haya o no incluidos en un contrato de adhesión, no se puede dejar de examinar que dicha cláusula se encuentra incorporada a un contrato de compraventa de vivienda, lo que no impide que el comprador pueda examinar el contrato, tanto de forma individual como de cada una de sus cláusulas, o de su conjunto, y por lo tanto en base al principio de autonomía de la voluntad, como se recoge en la sentencia apelada, sin que por otro lado se pueda desconocer se la cláusula discutida solo está prevista para el caso de incumplimiento imputable al comprador, pues como ha señalado esta misma Sección en Sentencia de fecha 17 de octubre de 2012 en relación a una cláusula penal de estas características 'no cabe estimar que el cláusula SEXTA del contrato adolezca de ningún tipo de nulidad, en la medida que dicha cláusula es una clausula penal pactada en caso de incumplimiento del contrato, por lo que en modo alguno implica desequilibrio alguno de las prestaciones, y menos en relación con la cláusula quinta del contrato, puesto que el derecho del comprador a resolver el contrato en caso de incumplimiento del vendedor, no impide que el comprador además de la devolución de las cantidades recogidas en la estipulación quinta, pueda reclamar los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le hubiera causado, siempre que se acredite de forma clara y precisa el importe de tales daños.'.

Cuarto .- Como segundo motivo del recurso de apelación se impugna la desestimación de la demanda reconvencional, al haberse desestimado la petición de Dª Inmaculada de resolución del contrato, por inaplicación de la cláusula rebús sic stantibus, con infracción de los artículos 1100 y 1124 del Código Civil en relación con los artículos 324 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como error en la apreciación de la prueba.

Para que pueda entrar en juego la modificación o resolución del contrato en virtud de la cláusula rebús sic estantibus, o modernamente de la alteración de la base del negocio, o de la excesiva onerosidad de las prestaciones, es necesario que se trate de contrato de tracto sucesivo, o bien que se trate de contratos de ejecución instantánea, si bien el cumplimiento de todas o parte de las prestaciones se defieran a un momento futuro, como es el caso de la compraventa de viviendas en construcción, cuya entrega se difiere a un momento posterior.

Para que pueda entrar en juego esta causa de resolución del contrato es necesario que concurran una serie de requisitos:

1º) Debe estar pendiente de ejecución parte del contrato, y que dichas circunstancias afectan a las prestaciones pendientes de ejecución.

2º) Debe producirse esa alteración sustancial de la base del negocio o de una modificación sustancial de las circunstancias, que implica que la relación de equivalencia o la proporción entre las prestaciones de las partes desaparezca o sea inexistente, y que esa desaparición se debe producir como consecuencia de una alteración extraordinaria respecto a la celebración del contrato, y que, en todo caso, dicha situación fuera imprevisible e imprevista a la fecha de la celebración del contrato.

La doctrina del Tribunal Supremo mantiene un criterio restrictivo en cuanto a la aplicación de esta causa de resolución del contrato. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 19 de febrero de 2010 , señala: 'Si el art. 1256 CC dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, impidiendo así que se erija en parte absolutamente dominante de la relación contractual ( STS 17-5-08 ) o que se produzca una novación por decisión unilateral ( STS 29-1-08 ); y si el art. 1258 CC impone a los contratantes no sólo el cumplimiento de lo expresamente pactado sino también las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, de suerte que sólo una alteración sobrevenida y verdaderamente extraordinaria de las circunstancias contempladas al celebrarse el contrato justificaría la siempre excepcional modificación de su contenido por la denominada cláusula rebús sic stantibus ( SSTS 26-6-08 , 25-1-07 y 17-11-00 entre otras muchas'.

En el presente caso se alude a esta teoría al entender que la razón por la cual no pudo la parte apelante y compradora proceder al pago del precio, lo fue por la imposibilidad de subrogarse en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, o bien de haber obtenido la correspondiente financiación para abonar el precio, lo que a juicio de la parte apelante se debe a que las condiciones del mercado inmobiliario y financiero sufrieron un cambio excepcional por la crisis económica e inmobiliaria, lo que le impedía obtener la correspondiente financiación.

Partiendo de un hecho conocido como es tanto la existencia de la crisis financiera, como de la crisis inmobiliaria, aparte de que el contrato se había resuelto extrajudicialmente a instancia del vendedor por el incumplimiento del comprador de su obligación de abonar el precio, el cambio de circunstancias que se alega no puede servir para resolver, de forma más precisa, acordar la extinción del contrato, a instancia del comprador, puesto que en el caso examinado tanto el precio de la vivienda como su forma de pago, se pactó y fijó por las partes en el contrato privado de compraventa, de tal forma que la parte del precio aplazado debía abonarse bien subrogándose en la hipoteca bien satisfaciendo el precio restante por sus propios medios, por lo que el hecho de que se haya aportado con la apelante documentos en los que tres entidades financieras no le concedieron la correspondiente financiación, no puede entenderse como se alega en la demanda reconvencional, que la falta de dicha financiación sea consecuencia de una modificación de las condiciones imprevisibles e imprevistas, y menos como se alega en el escrito de apelación no sea imputable esa falta de financiación a la propia parte apelante. En la medida que no cabe alegar la existencia de la crisis económica para eludir o extinguir un contrato válidamente celebrado pues como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 28 de noviembre de 2006 'si los actores (actora en este caso) pretenden adquirir una vivienda es debido a que tienen medios económicos, bien dinero en metálico, bien otros bienes que pudieran vender y así obtener el mismo para hacer frente al pago de sus obligaciones; la posibilidad de hipotecar los bienes de que dispongan, que se les concederán créditos personales, en fin, existen numerosísimas posibilidades para la obtención del fin que pretenden. Antes de firmar el citado contrato deberían haber examinado sus posibilidades económicas y así conocer los medios de pago de que dispondrían para hacer frente al pago de la deuda.'.

Quinto .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Inmaculada , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coslada el siete de de noviembre de dos mil once en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 392/09, debemos CONFIRMARla indicada resolución.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.