Sentencia Civil Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 141/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00059/2013

SENTENCIA Nº 59/13

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a treinta de enero de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 141/12, dimanante del procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jumilla y seguido entre la mercantil Amicava SL como demandante y Dña. Begoña , D. Marcelino , Dña. Fermina , D. Salvador , D. Luis Angel , D. Alvaro y Dña. Palmira como demandados, ello en virtud de los recursos de apelación promovidos por ambas partes, respectivamente dirigidas en esta alzada por los Letrados Sra. Llácer Muñoz y Ortega Sánchez, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-

En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 30/5/11 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Muñoz Monreal en nombre y representación de Amicava S.L. y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Azorín García, en nombre y representación de Begoña , Marcelino , Luis Angel , Alvaro y Palmira , debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes de 1 de junio de 2004, debiendo Amicava S.L. devolver la propiedad de las acciones de la mercantil triturados Jumilla S.A. A Begoña , Marcelino , Fermina , Alvaro y Palmira . Asimismo, debo condenar y condeno a Begoña , Marcelino , Fermina , Salvador , Luis Angel , Alvaro y Palmira a entregar a Amicava S.L. la cantidad de 2.392.676,69 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Las costas se impondrán a la parte actora.'.

SEGUNDO.-

Contra la citada resolución y en legal forma se prepararon e interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de ambas partes, siendo admitidos en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.-

En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia de instancia, íntegramente desestimatoria de la demanda y parcialmente estimatoria de la reconvención en autos formulada, es doblemente impugnada, insistiendo demandante y demandados en la pertinente y total acogida de sus respectivas pretensiones.

Procede examinar en primer término el recurso de la mercantil actora, otorgándose sucesiva respuesta a cada uno de los apartados en que se vertebra su escrito de alzada.

Invoca Amicava SL inicialmente la necesidad de que se decrete la nulidad de la propia sentencia, al entender que se encuentra falta de motivación y ayuna de valoración de la prueba practicada en la vista del Juicio, todo ello con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E . y con igual infracción del art. 218.2 de la LEC en relación con el 120.2 de aquella Norma Fundamental.

Sabido es que los citados preceptos constitucionales proclaman la tutela judicial efectiva, ésta como derecho fundamental, y la preeminencia de la oralidad en los procedimientos, mientras que la norma adjetiva también referida regula la exhaustividad, la congruencia y la motivación de las sentencias, concretando ese 2º apartado que la motivación adecuada expresará los razonamientos fácticos y jurídicos conducentes a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho.

Debe destacarse la mención contenida en el último párrafo de tal inciso legal al debido ajuste del escrutinio de los hechos y del Derecho a las reglas de la lógica y de la razón.

La apelante estima descuidadas tales formalidades por el juez a quo y focaliza su parecer en la circunstancia de que no se han respetado por el Juzgado nº 1 de Jumilla los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación que rigen nuestro sistema procesal civil, ello por cuanto de las 11 pruebas practicadas en la vista del Juicio sólo dos quedaron referenciadas, respecto a su valoración, en la sentencia apelada, produciéndose una apreciación generalizada de las demás.

Pues bien, partiendo de que la resolución de instancia es absolutamente paradigmática en todos sus extremos, por alojar una contemplación fáctica impecable, una correcta apreciación de los medios de prueba, siempre conforme a las reglas del art. 217 de la LEC , una muy extensa explicitación de los razonamientos jurídicos consecuentes a la realidad enjuiciada y una correcta aplicación de la sana crítica respecto de las pericias de constancia en lo actuado, ello conforme al art. 348 de la propia ley rituaria , ha de concluirse que ninguna carencia probatoria cabe detectar en dicha sentencia, cuyo tramo jurídico ocupa 16 folios, en los que se vierte una auténtica disección y un atinado análisis de cada uno de los medios practicados, habiéndose alcanzado un resultado consecuente con cuanto allí se razona, cuyo tenor, desfavorable a la parte demandante, es el que ocasiona su disparidad de criterios sobre tal valoración, algo absolutamente rechazable, por ser inveraz y por tender, en definitiva, a la sustitución de las tesis de la demanda por las consideraciones objetiva e imparcialmente plasmadas en tan nombrada resolución.

Difícilmente cabe asumir en estos términos la solicitud de nulidad que se impetra de la propia sentencia, debiéndose destacar que en modo alguno se ha producido una vulneración de las formalidades amparadas tanto por la Constitución como por la legislación ordinaria.

Ya en fecha 2/11/92, interpretando el art. 218.2 de la LEC , el TC asentó en su sentencia nº 175, siguiendo las anteriores nº 174/87 , nº 146/90 y nº 27/92, el siguiente criterio: 'cierto es que ese derecho a la motivación de las sentencias ha sido matizado por la misma doctrina constitucional, en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial pormenorizado de todos los aspectos planteados por las partes, considerándose suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundantes de la decisión, sin existir, por tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', añadiendo en la S. de 28/6/93 que la exigencia de motivar no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes, ni implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión.

Por su parte, el TS recoge toda la línea jurisprudencial ya avanzada y dispone en su sentencia de 26/7/02 que hay que matizar el requisito de la motivación en las sentencias civiles, cumpliéndose el mismo con la expresión de la razón causal del fallo, no siendo exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir (en iguales términos el TC en Ss. 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 ).

Confrontando este criterio de los Altos Tribunales con la sentencia aquí revisada no cabe sino rechazar, como se ha adelantado, este primer motivo de apelación de la parte demandante.

En este orden de cosas, de nada sirve a esa parte la aportación a su escrito de decenas de sentencias que en su opinión avalan su parecer sobre la forma de motivar, siendo oportuno indicar que en modo alguno se ha infringido por el Juzgado recurrido cuanto establecen los arts. 248.3 de la LOPJ y el ya analizado 218.2 de la LEC , ajustándose su estructura de forma escrupulosa a cuanto reclama la primera de estas normas.

SEGUNDO.-

Tras esa inicial solicitud de ámbito formal, la primera de las apelantes realiza una enumeración de las cuestiones resueltas por la resolución de instancia, parcelando hasta en 12 apartados los aspectos esenciales que estima han sido tratados en la misma, con fijación de sus conclusiones en cada tema, así como una relación de lo que considera contradicciones de la propia sentencia, adentrándose por fin en la tercera y siguientes alegaciones en la valoración de las pruebas practicadas en estos autos.

Basándose en que el objeto del contrato de compraventa que vincula a las partes, de 1/6/04, fue el negocio de extracción de piedra de Trijusa, se proclama la validez de las denominadas cláusulas de salvaguarda y garantía, enfatizándose la circunstancia de que no sólo se compraron todas las acciones de esa mercantil, sino que se compró también el negocio consistente en la explotación de la cantera Loma de Hellín.

Tras una trasposición de los diferentes términos de ese clausulado, con referencia a su total claridad al tiempo de interpretarlos, se indica que dentro de ese objeto se incluyó la solicitud de ampliación de las reservas que estaba en trámite en ese momento, al incrementar eso notablemente el principal activo del propio negocio y constituir el acicate para las perspectivas de futuro de la empresa, y se aplaude el reconocimiento de la validez de esa cláusula por el juez a quo expresada en su fundamento jurídico sexto.

Pero se alega a continuación un error de valoración de dicho juzgador respecto del incumplimiento culpable por los vendedores de tan comentada estipulación contractual, focalizándose tal desviación probatoria en los extremos representados por a) los frentes de explotación fuera del perímetro autorizado de la cantera, b) la deficiente e irregular solicitud de ampliación de la cantera y c) la existencia de maquinaria e instalaciones sin legalizar.

Tras una contemplación del contenido del dictamen por esa parte aportado (el del Ingeniero de Minas Sr. Raúl ) y del judicialmente decretado (el de también Ingeniero de Minas Sr. Luis Francisco ), así como de las declaraciones del perito de los demandados, Sr. Aurelio , y del testigo perito Sr. Fernando , éste director facultativo de la explotación minera desde 1980, así como la del ingeniero Sr. Lucio , la del gerente de la cantera de Trijusa, Sr. Serafin , y la de la legal representante de la Cooperativa Omblblancas, Sra. María Antonieta , se alcanza opinión sobre 'el surgimiento de innumerables deficiencias e inexactitudes en relación al estado y situación real de la cantera', que es calificado de ilegal, culminando con la realidad de una reducción importantísima de las reservas de constancia en el proyecto de ampliación presentado por el Sr. Marcelino ).

Y es que, en definitiva, se atribuye a los demandados la presentación de ese proyecto al objeto de intentar regularizar la cantera, creando 'una apariencia de legalidad que en realidad no existía y tratando de obtener así un mayor precio en la venta mediante la originación de esa expectativa de conseguir una importante reserva de piedra.

Se llega a sugerir la presencia de dolo en los vendedores, aludiendo a que incluso los mojones estaban falseados y se aduce que la incorporación de las cláusulas de salvaguarda se llevó a cabo a fin de resarcir a la compradora de todos los perjuicios sufridos por la descrita conducta desleal de los propios vendedores, materializándose, siempre en la tesis actora, el implícito reconocimiento de éstos a) en los descuentos operados por la compradora en la liquidación del segundo cuatrimestre de 2006, b) en la ausencia de explicaciones de algunos demandados sobre su aceptación de las sucesivas liquidaciones con aplicación de otros descuentos, c) en la asunción por el Sr. Alvaro de su responsabilidad en la venta y d) en la carta de la actora a los vendedores demandados en la que se les notifican sus incumplimientos y se les piden indemnizaciones, con anuncio de reclamación judicial.

Todo ello se apoya en la literalidad del invocado segundo párrafo de la novena de las cláusulas negociales, que faculta a la compradora para, en caso de que se viere obligada a satisfacer los gastos, cargas, obligaciones y responsabilidades con anterioridad aludidos en la escritura, obligar a la vendedora a reembolsarle las cantidades correspondientes en el plazo de 30 días desde la notificación, o en su caso 'a autorizar el descuento de dichas cantidades en el primer vencimiento de pago del precio aplazado derivado de la presente compraventa', acuerdo sin duda válido y eficaz ex art. 1255 del CC .

Los descuentos sucesivamente practicados por la compradora con base en esa mención contractual alcanzaron la cifra de 158.203,34 euros, solicitándose en el suplico de la demanda que se entiendan los mismos ajustados a lo pactado en Junio de 2004 y que se incremente la suma a abonar a la compradora en la resultante de valorar los perjuicios causados por su incumplimiento, ello hasta un total de 4.737.369,40 euros, importe compensable con el resto del precio aún no entregado por Amicava SL, con resultado favorable a tal mercantil en la finalmente impetrada suma de 349.337,82 euros.

TERCERO.-

Cumple seguidamente analizar cuanto al respecto establece la sentencia recurrida, siempre en la órbita de aplicación del art. 1.101 del propio CC , debiéndose partir de que el contrato quedó perfeccionado conforme a sus arts. 1445 y 1261 y de que el precio en su día acordado fue de 9.015.181,56 euros.

Entra a analizar el juzgador inicial hasta qué punto fue determinante, y si lo fue a nivel de causa negocial, tanto la incorporación al pacto de todo lo relacionado con la ampliación de reservas para la cantera Loma de Hellín como la consideración de condición resolutoria por los firmantes otorgada a la denegación de la autorización de tal ampliación, obteniendo conclusión favorable a que en verdad para la fijación del precio fue determinante la fijación de tales extremos.

Igualmente opina el Juez que realmente el pacto quedó frustrado ante la ausencia de la autorización en los términos anteriormente por los vendedores propuestos a la Administración y que, hay que insistir, después trasladaron a la compraventa, contemplando la atribución que a la parte vendedora se llevó a cabo de los riesgos inherentes al no alcance de las perspectivas empresariales por ella garantizadas y definiendo las acciones que en nuestro Derecho asistían a la compradora en tal estado de cosas.

Pero es que en la propia demanda se indica que la acción que se promueve es la de responsabilidad del ya citado art. 1.101 CC , tendente la misma al resarcimiento de los daños y perjuicios que los incumplimientos de la vendedora le causaron a la actora.

Y empieza a trazar su respuesta aquel resolvente cuando en el fundamento jurídico sexto de su sentencia proclama abiertamente que los demandados han logrado acreditar el hecho extintivo de su responsabilidad respecto del incumplimiento de las cláusulas de garantías acordadas, y ello ante la probada ausencia de dolo en tales vendedores.

Se rechaza la aplicación al supuesto enjuiciado del art. 1.166 del CC , al entenderse que para que afecte a ese contrato la conocida doctrina del aliud pro alio hubiese sido necesario acreditar que la parte vendedora obró dolosamente in contrahendo, sin que ello se haya justificado en autos.

En tal sentido estableció la STS de 22/7/98 que opera ese aliud pro alio cuando se hace efectiva entrega de cosa diversa a la pactada, ocasionando frustración del objeto o insatisfacción subjetiva de la parte acreedora.

Estima la resolución de Jumilla que ni cabe hablar de esa posibilidad ni tampoco de la teoría de los vicios ocultos, afirmando rotundamente que 'no se ha acreditado una insatisfacción objetiva en la parte compradora con trascendencia en la inhabilidad del objeto, en este caso jurídica'.

Y se refuerza tal orientación con la proclamada circunstancia de que no se ha probado dolo, ni siquiera incidental ex art. 1.270 CC , en la actitud negocial de quienes vendieron, algo absolutamente inasumible para la compradora ahora apelante.

Ciertamente, el Alto Tribunal ha asentado en S. de 30/6/00 que ocultar deliberadamente la denegación de licencia y ofrecer a la parte compradora unas garantías y seguridades inexistentes, excluye la buena fe y autoriza a contemplar dolo incidental, que obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados, mas en este supuesto es verdad que no cabe atribuir esa mala fe a quienes entregaron la explotación en el estado que se encontraba, con incorporación al pacto de la ampliación ya solicitada y de los términos en que la misma se había planteado, sin que la tan reseñada frustración de la autorización pueda entenderse como un factor de mala fe para con la parte compradora, ello en la consideración, con razón destacada por la parte vendedora, de que quienes eran conocedores del negocio minero eran los dueños de la empresa adquirente y no los demandados, que pudieron equivocarse en la tramitación de tal ampliación, pero sin engañar sobre sus coordenadas a Amicava SL.

En suma, las irregularidades por ellos protagonizadas nunca se silenciaron, pese a que finalmente se arruinase la posibilidad de la ampliación tal y como se instó al principio y, por ende, algunas perspectivas económicas de quienes compraron el negocio, de modo que no se está tampoco en la situación prevista por el párrafo 2º del art. 1.486 del texto legal tan citado.

Además, señaló el propio TS en S. de 10/6/83 , que no cabe aplicar esa norma cuando la demanda, como aquí acaece, no se dirige a obtener las reparaciones de los vicios ocultos de la cosa vendida, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual por haber sido hecha la entrega de cosa distinta a la que fue convenida por compradora y vendedora, tesis después seguida por las sentencias del mismo Tribunal de 1/3/91 y 28/1/92 .

CUARTO.-

Llegados a este punto, conviene revistar las pruebas en que la apelante asienta su manifestación sobre el dolo de los demandados respecto de la venta y entrega de una cosa por otra, siempre apreciándolas conforme al ya nombrado art. 217 de la LEC .

Debe partirse de que la compradora adquirió el 100% del capital social de Triturados Jumilla SA, lo que supuso la adquisición del negocio de explotación de la cantera Loma de Hellín.

Al contrato se adjuntó como anexo un balance de dicha mercantil a fecha 31/5/04, de manera que no se ocultó la situación patrimonial de Trijusa, como tampoco sus actividades y sus elementos, también referenciadas en la cláusula sexta de la escritura pública.

Es en el apartado 7 de esa misma cláusula donde se noticia que se ha solicitado la ampliación de reservas para aquella cantera, así como la baja de la cantera denominada Herrada del Toyo. Finalmente, se indica en el anexo III la relación de muebles, inmuebles y concesiones de su titularidad.

Es algo posible, mas no demostrado, que Amicava SL diese un valor tal a la condición resolutoria representada por la solicitud de ampliación de la explotación como para que su interés al comprar ese negocio 'se desvaneciera' si lo adquirido no integraba tal ampliación.

Y preciso resulta así cotejar los informes periciales vertidos en estas actuaciones con una realidad consistente en que nunca se concedió esa ampliación en los términos presentados por Trijusa, pese a que la voluntad decidida de quienes la pidieron jamás se alteró, pese a la venta de la sociedad y de la explotación.

No cabe duda alguna sobre la absoluta inidoneidad del informe que soporta la petición, como queda evidenciado por los técnicos judicialmente designados, pero es preciso conocer si las enormes deficiencias de ese informe, presentado a los organismos administrativos por D. Marcelino , eran conocidas por los socios que luego vendieron, pues de otro modo el dolo que se les atribuye devendría inexistente.

Y, sin embargo, los actores sí que unilateralmente realizaron descuentos a los compradores, sin duda al hacerlos responsables de la improsperabilidad de su petición de ampliación, siendo el primero de éstos en 2006 por la compra de dos cuadrículas mineras al Sr. Edmundo , al que siguieron otros en 2007, todos ellos cuando aún las cuentas de la sociedad Trijusa no eran tan deficientes como a partir de 2008 lo fueron, ello según informa la Sra. Paulina , también judicialmente designada, quien concluye en su dictamen que a partir de 2008 los ingresos de Trijusa descienden con respecto a los cuatro años anteriores alrededor de un 38% en 2008, un 64% en 2009 y un 74% en 2010, alcanzando en este último año un endeudamiento de 4.192.981,74 euros.

Ancla la apelante su defensa de los descuentos practicados inaudita parte en el texto del último párrafo del apartado b) de la novena de las estipulaciones del contrato escriturado, pero es de ver que la referencia que allí se efectúa a la facultad de la compradora de hacer descuentos, en primer lugar está vinculada a los extremos del párrafo anterior de ese apartado, esto es, a la responsabilidad de la vendedora en virtud de cualquier contingencia de carácter fiscal, laboral o de Seguridad Social y a las que se pusieran de manifiesto, incluyendo multas, sanciones o recargos, siempre derivadas de hechos producidos con anterioridad a la fecha del propio contrato y por los propios vendedores, y en segundo lugar, tal facultad había de comunicarse a la vendedora con otorgamiento de un plazo de 30 días para responder, o someterlo a su autorización una vez realizados los descuentos, sin que nada de eso se llevase a cabo, por mucho que la compradora entienda que la autorización de los antiguos socios de Trijusa fue tácita al admitir los sucesivos pagos una vez detraídos los importes por aquella tenidos por convenientes en cada tramo de vencimiento del precio en su día acordado.

A ello debe unirse que en el apartado 9 de la octava estipulación se establece respecto de los activos de la sociedad que se vende que su totalidad se encuentran en buen estado de uso para la finalidad para la que son destinados, salvo el deterioro propio de su antigüedad, haciendo remisión expresa a los informes contenidos en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales 'que la parte compradora manifiesta conocer'.

Y, sin embargo la aquí primera apelante entiende que debe ser indemnizada por el estado deteriorado de alguna de las máquinas de la explotación.

Pero hay que volver al tenor de las estipulaciones octava y novena para desenmarañar la cuestión definitivamente.

La garantía que se establece lo es 'sobre las declaraciones de la vendedora' con eventual indemnización, de manera que hay que estar a la existencia de coincidencia o divergencia entre lo expuesto por los demandados y lo realmente trasladado mediante la venta a los nuevos dueños de Trijusa.

La vendedora se vincula así mediante esta cláusula a la posibilidad indemnizatoria dimanada de la exactitud, corrección y veracidad de sus declaraciones, así como de la ocultación de hecho, documento, información o circunstancia de cualquier naturaleza que pudiera detectarse en el desarrollo del contrato. Se somete igualmente la vendedora a ultimar con las administraciones competentes el procedimiento iniciado respecto de la ampliación de la cantera Loma de Hellín. Finalmente se compromete la parte vendedora a indemnizar a la compradora frente a cualquier daño o perjuicios, incuso el lucro cesante, derivados de aquellas inexactitudes, correcciones o inveracidades.

La novena estipulación narra los plazos de duración de la responsabilidad anteriormente diseñada, vertebrándose su redacción en contingencias generales y contingencias fiscales o laborales.

Dice la demanda literalmente que el objeto de la compraventa suscrita era la totalidad de las acciones y el negocio de la mercantil, pero en la primera de las cláusulas del pacto se indica que la venta se ciñe a las 250 acciones de Trijusa.

En la 13ª estipulación también se expresa que la compradora declara tener conocimiento de que Trijusa ha iniciado los trámites pertinentes para la cesión de determinadas concesiones administrativas, que se relacionan a continuación.

Y en la 19ª se habla de la trasmisión de acciones llevada a cabo, con obligación de anotar la operación en el Libro Registro, así como la existencia de la condición resolutoria establecida en garantía del precio aplazado de la compraventa, esto es, la descrita en el correspondiente tramo de tal escritura, luego ni en el objeto de la venta ni en esa condición resolutoria se menciona la posibilidad de ligar la resolución contractual a la insatisfacción de las perspectivas negociales representadas por la tan mencionada solicitud de ampliación con la cantera Loma de Hellín.

Es en la 20ª cláusula cuando se hace derivar de la denegación de la autorización de ampliación la resolución de la trasmisión de pleno derecho, 'devolviéndose cada parte lo entregado, sin penalización y en el mismo estado en que se entregó'. Pero el suplico de la demanda en modo alguno impetra el desarrollo de esa cláusula resolutoria, lo que significaría el cese del vínculo contractual, sino que, planteada, como ya se ha dicho, una acción por incumplimiento, reclama daños y perjuicios, cifrándolos en 4.737.369,40 euros, sin que realmente se haya probado que el fracaso de la ampliación le supusiera tal detrimento económico.

El art. 1.123 del CC establece que cuando las condiciones tengan por objeto resolver las obligaciones de dar, los interesados, cumplidas aquéllas, deberán restituir lo que hubieren percibido, sin que en la demanda se inste tal restitución, ello al producirse una ineficacia retroactiva, como enseña la DGRN en su resolución de 23/9/96 con alusión al principio resoluto iure concedentis resolvitur ius concesum.

Además, esa restitución mutua se debería ajustar a un criterio de estricta justicia, con una adecuada equivalencia entre lo recibido y lo devuelto, como también dispuso el TS en S. de 18/9/91 .

Queda así desvestida la litis de connotaciones ajenas al invocado incumplimiento de las obligaciones de los demandados, sin que se haya demostrado, debe ello enfatizarse, que tales personas se desviaran en momento alguno de lo pactado, por muy improcedente que resultase en su día su solicitud de amplitud de la explotación, conocida por la compradora, de modo que en ausencia de dolo o negligencia posterior al acuerdo y sin que se pida la resolución por incumplimiento de la condición asumida, difícilmente puede prosperar la voluntad de la actora de recibir de los vendedores una suma superior a la parte del precio ya abonada y, además, mantener la titularidad de las acciones de la sociedad adquirida, pues ese enriquecimiento sería injusto a todas luces, desbordando notablemente las premisas sobre reparación de perjuicios definidas por el art. 1.106 del propio CC , ello incluso en el supuesto de que se reconozca que con la explotación de la Loma de Hellín las ganancias de Avicava SL hubiesen sido del nivel dinerario que se reclama, algo imposible de probar por no producido.

QUINTO.-

Como la contestación a la demanda expresa, al día del escrito inicial de la litis, la compradora había pagado a la vendedora un total de 4.785.353,38 euros y le restaba del precio, según las operaciones convenidas, un total de 4.229.828 euros, habiendo dejado de abonarle cantidad alguna desde el tercer cuatrimestre de 2007, dando por resuelto el contrato la parte demandada por conducto notarial en 3/2/09.

El descuento de 24.000 euros no puede aceptarse, pues el documento nº 9 de dicha contestación evidencia que la actora no desembolsó por la operación de las cuatro cuadrículas mineras esa suma, sino la de 600 euros, es decir, la recogida en la escritura de fecha 28/3/06, correspondiente a los derechos derivados del permiso de investigación Fuente Segura Fracción nº 22.086.

Ese importe tampoco debe ser asumido por los demandados, pese a verse esa operación afectada por las cláusulas de garantía en su día firmadas y anteriormente comentadas, ya que tras operaciones de mayor calado fueron silenciadas por Amicava SL, las que hubiesen reportado a los demandados, de conocerlas, mayor cantidad que la antes citada, cual es el caso de la ventas realizadas por Hoviem Gestión, empresa gestionada por los dueños de la sociedad demandante, como acredita el documento nº 12 de la propia contestación.

A ello debe unirse que finalmente en la Loma de Hellín se autorizaron 38,3649 Has, muchas más de las 3,48 indicadas por la actora, como concluye razonadamente el perito Don. Aurelio (doc. nº 16 de la contestación a la demanda), quien igualmente informa a favor de la procedencia de la reclasificación del recurso de la Sección A) en Sección C) de la ley de Minas, que es lo realmente pedido a la Administración en 2003, aunque desistieran de ello los actores en 2007.

Tampoco ha demostrado la actora que en su día la demandada conociese la existencia del monumento megalítico, cuyo hallazgo y necesidad de protección física fue en el año 2005.

Ninguno de los denominados en la demanda pasivos ocultos han obtenido refrendo probatorio, siendo de advertir que todas las pericias se ha valorado por esta Sala conforme exige el art. 348 de la LEC , es decir, bajo los criterios de racionalidad, lógica, experiencia y sentido común de las cosas que integran la llamada sana crítica ( Ss.TS de 28/1/89 y 20/3/97 ), sin que, por ende, pueda admitirse cuanto sobre el valor de las reservas explotables sostiene Amicava Sl, ello al quedar en ese sentido carente de prueba esa parte, siéndole de aplicar la regla 2ª del art. 217 de la citada ley de ritos .

Nunca se valoraron los activos de Trijusa en el contrato de 2004 y nunca se refirió tal vendedora a las expectativas de explotar 60.219.050 Tn. de material, fijándose por el perito Sr. Aurelio en la mejor de las posibilidades, tras la ampliación sugerida, en 45.934.770 Tn. Ese informe aclara la confusión aritmética de la sociedad ahora apelante. Esa cifra aparece también en el dictamen Don. Luis Francisco , como la apelante reconoce en la página 26 de su recurso.

La maquinaria fue conocida antes de que se firmase el contrato y nada se ha justificado sobre la irregularidad de la misma que también se proclama en la demanda.

Finalmente, nunca pactó la demandada el cobro por Amicava del alquiler abonado por Omblanca SCL, sin que pueda entenderse este extremo como parte del pasivo oculto imputado a los demandados.

Por cuanto se lleva escrito, hay que decretar que ni se ha demostrado el dolo contractual por parte de los demandados que es soporte de cuantas peticiones insertan el suplico de la demanda, ni la realidad del montante que en calidad de perjuicios se reclama a los demandados, luego no es atendible el recurso de apelación de esa parte actora, confirmándose así la desestimación de su demanda decidida en la instancia, no sin expresar que el extenso escrito apelatorio no constituye sino una reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el Juzgado de Jumilla, adicionada con la partidista e interesada apreciación de las pruebas de todo jaez allí practicadas.

SEXTO.-

Respecto del recurso de los demandados, ha de ratificarse inicialmente cuanto expresa la sentencia doblemente recurrida en su fundamento jurídico undécimo, al centrar en Derecho la situación contractual de esa parte demandada y el rango de su pretensión reconvencional en aplicación del art. 1.124 del CC y en presencia de la cláusula cuarta del contrato, determinante de una verdadera y eficaz condición resolutoria.

Cierto es que la compradora dejó de pagar en las fechas ya apuntadas y que ello comporta una desviación parcial, pero voluntaria, firme y reiterada de su obligación de pagar las participaciones adquiridas conforme a los arts. 1.091 y 1.500 del propio CC .

La propiedad de esas acciones ha de volver a sus anteriores dueños, como aquella norma propicia.

Pero, como enseña el TS en S. de 21/9/01 , no puede llevarse a efecto la resolución si el que la pretende no puede devolver aquello que por su parte está obligado.

La serie de incumplimientos que la parte demandada atribuye a la actora reconvenida en su demanda de esa índole culminan con la venta por tal actora del 50% de las acciones de su sociedad Asfaltos Trisa SL, operación nunca comunicada a los propios demandados y sin que éstos hayan percibido la parte proporcional de dinero dimanante de esa venta, así como por la no liberación a éstos de los avales y afianzamientos prestados a la citada Asfaltos Trisa por el Banco de Valencia.

Opone la inicial demandante que el precio de la compraventa se fijó de forma alzada, sin que quepa obviar que para su determinación se tuvieron en cuenta factores como la ubicación concreta de la cantera, las obras a realizar a corto y medio plazo en sus inmediaciones, las redes de carreteras para el transporte de la mercancía y, muy importantemente, la reservas explotables y la ampliación que se había solicitado.

Habla también de la introducción de una cláusula de las denominadas 'inglesas' para atajar las sorpresas representadas por pasivos ocultos o no provisionados, insistiendo en la presencia de los incumplimientos que atribuye a la parte demandada en el escrito inicial de esta litis, los que reproduce en sucesivos apartados. Se niega el valor de la distinción entre reservas y hueco final realizada pericialmente a instancia de la parte contraria y se insiste en que con la ampliación se pretendía unas reservas de 60.219.050 Tn. En suma, se apoya la contestación a la reconvención en que quien siempre ha incumplido ha sido la parte vendedora, de ahí que entienda Amicava SL que ni deba atenderse su petición resolutoria ni la cláusula penal pactada deba ser aplicada en su beneficio.

Existe un dictamen judicial que cuantifica el estado de la sociedad vendida en 2004 y el existente al tiempo de plantearse la demanda reconvencional, siendo de destacar que los socios deben a la compañía 3.389.000 euros, adeudando aquélla en 2010 un total de 4.192.981,74 euros.

A ello debe unirse que en la demanda se le reclama a los antiguos socios de Trijusa una suma principal de 349.337,82, petición, como todas las de dicha demanda, desestimada por el juez a quo, moderándose seguidamente la cláusula penal para alcanzar un resultado verdaderamente favorable a la parte en teoría perdedora de la litis, por cuanto recibiría, de mantenerse incólume ese fallo, la suma de 2.392.676,69 euros, con la que se vería resarcida de la situación económica verdaderamente precaria en que la mercantil se encuentra en la actualidad, algo pericialmente informado, sin olvidar que hasta el año 2007 estuvo teniendo resultados positivos en la explotación minera adquirida, aunque fue entonces cuando dejó de pagar los plazos del precio pactado.

De otro lado, el tenor de la cláusula cuarta menciona el pago parcial como supuesto de aplicación de la misma y, por ende, de resolución contractual, estableciéndose en su segundo párrafo la cláusula penal ahora discutida 'para el caso de incumplimiento de pago por la parte compradora' y fijándose como pena la totalidad de las cantidades ya abonadas por la parte compradora a cuenta de los respectivos precios de venta.

Pues bien, la actora no promovió su demanda hasta que fue notificada de resolución por la vendedora, asentando su pretensión en el invocado incumplimiento de los demandados. Estos han sido absueltos por el Juzgado y, pese prosperar su reconvención resolutoria, han de entregar a la compradora un 50% de lo recibido, más sus intereses legalmente computados.

No comparte este Tribunal tal criterio, pues la compradora explotó la cantera adquirida y obtuvo por tal actividad hasta el año 2007 más de seis millones de euros, mientras que los vendedores recibirían ahora una sociedad improducible, con abultadas deudas y con nulas posibilidades de remontar su situación, y al hacerse de nuevo con ella han de entregar a Amicava SL casi tres millones de euros, computados los intereses.

No parece ello ni justo ni ajustado a Derecho, pero hay que profundizar en esta consideración.

El art. 1.152 del CC convierte a la pena en sustituta de la indemnización de daños y del abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, mientras que su art. 1.154 exige al juez la moderación equitativa de la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La obligación principal, y única, de la deudora, la demandada reconvencional, era la de pagar el precio de las acciones societarias que adquirió en 2004, pero al llegar el cuarto trimestre de 2007 dejó de abonar los restantes plazos concertados, retraso que devino imposible de soslayar dada la petición resolutoria en su día comunicada fehacientemente por la vendedora a tal deudora, de forma que han quedado impagados un total de 4.229.828,18 euros.

El tenor de la cláusula penal va referido precisamente a la parte compradora, para el caso de incumplimiento de pago y literalmente menciona como pena 'la totalidad de las cantidades ya abonadas por la parte compradora a cuenta de los respectivos precios de la venta'.

Tienen claro las partes al firmar el acuerdo cual sería la escena negocial oportuna para la aplicación de esa pena, esto es, a qué tipo de crisis en el desarrollo del pacto destinan la cláusula.

Evidentemente la obligación de pagar lo adquirido se ha llevado a cabo incompletamente, es decir, se ha incumplido la obligación de íntegra sujeción a lo válida y eficazmente pactado que reclama el antes mencionado art. 1.091 del propio CC , sin que quepa entender que los descuentos unilateralmente operados por Amicava SL deban tenerse por entregas parciales, pues la demanda de esta mercantil fue desestimada en la instancia y en esta alzada se ratifica tal pronunciamiento.

Partiendo de que, como expresó el TS en S. de 1/10/90 , 'la suavización judicial de la pena que regula el art. 1.154 es un supuesto que puede encajarse en lo que la moderna doctrina denomina configuración de un contrato por el juez, concepto distante de la función de apreciación de la prueba', hay que evitar esa suavización, cuando, como en el caso analizado, la cláusula está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial, pues, como también ha establecido el Alto Tribunal, no puede aplicarse la facultad moderadora si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, pues aplicar aquella facultad cuando eso ocurre sería ir contra el principio de la autonomía de la voluntad ( STS de 10/5/01 , 5/12/03 , 29/3/04 , 14/6/06 y 20/6/07 ).

Y más claramente se expresó ello antes en la STS de 15/11/99 , de cuyo tenor 'no procede tal moderación cuando el cumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena, sin que aparezca además que la misma encubre un convenio usurario que daría lugar a la nulidad de la cláusula tal y como dispone el art. 9 de la ley de Azcárate '.

En suma, la posibilidad de modificar la pena civil es una facultad del juez y es independiente de la buena o mala fe del deudor y de la intensidad del perjuicio ocasionado, o sea, que tal reordenación depende exclusivamente del juicio discrecional de equidad del juez de instancia (STS de 22/9/97 ) y, por ende, de esta Sala, dada la naturaleza totalmente revisoría del recurso de apelación.

Realmente, existen motivos en el supuesto enjuiciado para alterar la decisión de la instancia al respecto de la pena escrutada.

La parte compradora estaba integrada por personas conocedoras de ese tipo de negocios, no así los antiguos socios de Trijusa, de ahí que introdujeran aquéllos en el contrato las cláusulas 'inglesas' tan estudiadas con anterioridad en esta resolución, a las que se aquietaron éstos, siendo de observar que el retraso en los pagos en que incurrió Amicava SL era de tal nivel y de tal duración que en verdad revelaba su voluntad de no abonar la totalidad del precio pactado, ello sin que su actitud estuviese basada en el incumplimiento de su cometido por los demandados, pues así se ha destacado ya judicialmente, al haberse rechazado en ambas instancias que tales demandados deban indemnizar a la actora por contravenir el pacto, y menos dolosamente, como se apunta en la tesis de la mercantil Amicava SL.

En definitiva, como se indicó en las Ss. del miso Tribunal de 13/7/84 y 19/2/85 y 22/10/02, ha de operar la cláusula penal en todo su alcance y efectos, sin que sea permitido moderarla por criterio de equidad, pues la moderación es improcedente si el deudor incurrió de modo total en la irregularidad sancionada con la pena, respecto de la cual es irrelevante la alegación de que resulta desproporcionada o abusiva.

Y ello incluso atendiendo a cuanto dispone el genérico art. 7.2 del CC , por las razones de desequilibrio entre el conocimiento de las partes sobre el tipo de contrato que celebraban ya apuntadas.

Los actores iniciales (Amicava SL) han dispuesto muchos años de una explotación minera que se les entregó saneada económicamente y, por tanto rentable, la han administrado con resultados favorables durante más de tres años (así en la pericial de Doña. Paulina ) y es cuando su giro comercial descendió de forma abultada cuando dejaron de pagar el precio al principio asumido, de forma que ahora los antiguos socios la reciben adeudada y empobrecida, y, además, según la tesis de instancia, han de devolver la mitad de lo percibido por ella en aquellos primeros años de su ajena explotación.

No puede admitirse ello y, en consecuencia, ha de acogerse el recurso de apelación promovido por la parte demandada y reconviniente de esta litis.

SEPTIMO.-

Evidentemente, la alteración parcial del fallo de Jumilla no implica fijación de intereses algunos sobre la suma a retener por los primeros demandados, pues la pena civil aplicada viene a suplir también su imposición conforme se desprende del enunciado del art. 1.152 del CC .

OCTAVO.-

El pronunciamiento sobre costas de la presente alzada se corresponde con lo exigido por el genérico art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Monreal, en nombre y representación de la mercantil Amicava SL, y estimando el de igual clase promovido por el también procurador Sr. Azorín González (Sra. Carles Cano-Manuel en el Rollo), en nombre y representación de Dña. Begoña , D. Marcelino , Dña. Fermina , D. Salvador , D. Luis Angel , D. Alvaro y Dña. Palmira , ambos frente a la sentencia de fecha 30/5/11, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jumilla en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 1.004/08, del que dimana el rollo nº 141/12, revocamos parcialmentedicha resolución, estimando íntegramente la demanda reconvencional y, por tanto, decretando la retención por los antiguos socios de la mercantil Trijusa SA de la suma total recibida como parte del pago de su venta a la mercantil Amicava SL, ello con imposición a ésta última de las costas de su recurso y sin especial pronunciamiento sobre las correspondientes al recurso de dichos demandados.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.