Sentencia Civil Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 304/2011 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 59/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 18 de abril de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 304/2011, derivado de los autos de Juicio verbal L.E.C. 2000 nº 299/2011del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela ; siendo parte apelante, el demandante, D. Juan María , r epresentado por la Procuradora Dña. Mª Teresa Igea Larráyoz y asistido por el Letrado D. Francisco Jaime Arregui Cantone ; parte apelada, los demandados D. Arsenio y Dña. Josefa , representados por la Procuradora Dña. Camino Royo Burgos y asistidos por el Letrado D. Carmelo Torroba Álvarez .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de septiembre de 2011 , el referido Juzgado dictó Sentencia en el citado procedimiento , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DON Juan María , representado por el Procurador Sr. Arregui, contra DON Arsenio y DOÑA Josefa , representados por el Procurador Sr. Laseca, debo declarar y declaro que las plantas trepadoras de la propiedad de los demandados, invaden injustificadamente la propiedad de Doña María Esther , sita en C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Buñuel, condenándoles a estar y pasar por dicha declaración y a cortar y retirar las citadas plantas y a adoptar las medidas oportunas para que no traspasen dichas plantas a dicha propiedad, con apercibimiento de que, de no hacerlo voluntariamente, se podrán ejecutar las obras a su costas, ABSOLVIENDO a los demandados del resto de los pedimentos deducidos en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, satisfaciendo las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Juan María .

CUARTO.-La representación procesal de la parte apelada, D. Arsenio y Dña. Josefa , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referenciado, habiéndose solicitado por la parte apelada el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia por Auto de 24 de enero de 2012 se denegó su práctica y, una vez firme esta resolución, se realizó el señalamiento correspondiente para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora interpuso demanda contra los propietarios de la casa sita en la PLAZA000 nº NUM001 de Buñuel, colindante con la suya, en la que, ejercitando la acción negatoria de servidumbre, pidió, en suma, la condena de los demandados a retirar la antena de TV y el aparato de aire acondicionado en cuanto anclados en la pared de la vivienda de los actores, DIRECCION000 nº NUM000 ; asimismo, con base, ahora, en las normas relativas a las relaciones de vecindad, fundamentalmente Ley 367 de la Compilación, pidió la retirada de las plantas trepadoras que invaden su propiedad; así como la demolición de la chimenea o alternativa y subsidiariamente su adaptación a la Orden Foral 6/2002, de 14 de marzo, dotándola de mayor altura e incluyendo terminación o copete con arreglo a la NTE-ISH/1974, esto es, de acuerdo en forma y orientación a los vientos dominantes.

La parte demandada se opuso a tales peticiones, señalando que actualmente los anclajes de la antena y del aparato de aire acondicionado se han retirado del pilar, soportándolos exclusivamente la pared que es medianera; asimismo se han cortado las plantas trepadoras y se ha dotado a la chimenea de rejillas, la cual, además, no cumple los requerimientos de la citada Orden Foral porque la misma no estaba vigente al realizarse la rehabilitación de la casa.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda en lo relativo al corte de las plantas trepadoras y la rechazó en cuanto a la retirada de los anclajes de la antena y aire acondicionado al estimar que no se ha probado que la 'pared y columna' donde los mismos estaban anclados se encuentre en la propiedad de la actora; y también en lo relativo a la chimenea en razón de no haberse demostrado un uso habitual de la chimenea y no dar la misma directamente a dependencias de la vivienda de la parte demandante sino a un patio.

Contra la referida sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora.

SEGUNDO.-Se rechazan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto afecten a lo que es objeto del recurso y contravengan las consideraciones que seguidamente hacemos, procediendo la estimación del recurso.

Con carácter previo a la resolución de las cuestiones planteadas por la parte apelante en su recurso, conviene precisar que con arreglo a lo previsto en el art. 413 LEC no era posible tener en cuenta en la sentencia las innovaciones que, pendiente el litigio, introdujeren las partes en el estado de las cosas que hubiese dado lugar a la demanda, en cuanto que las innovaciones realizadas en los anclajes y chimenea ni privan de interés legítimo a las pretensiones deducidas en la demanda en cuanto que, en este caso, no cabe considerar que mediante ellas se hayan satisfecho extraprocesalmente aquéllas. De modo que ha de estarse al estado de las cosas existente al momento de la interposición de la demanda.

El motivo primero del recurso se desdobla, a su vez, en tres submotivos; relativos a la existencia de vulneración del art. 218 LEC y del principio de incongruencia, error en la valoración de prueba; y error en cuanto consideró la Juez la existencia de falta de prueba en torno a que la pared donde se colocaron los anclajes estuviese en la propiedad de la actora apelante, discutiéndose que tal pared sea medianil como se alegó en la contestación.

TERCERO.-En cuanto al primer submotivo considera la parte apelante que la alegación relativa a que la pared en la que se habían hecho las instalaciones es medianil, efectuada para enervar la acción negatoria de servidumbre deducida en la demanda, hubiera debido hacerse mediante reconvención y al no haberse hecho así, obviándose también el trámite de la reconvención, art. 438 LEC , se le ha privado a la parte demandante de realizar las correspondientes alegaciones y de proponer prueba al respecto, habiéndoseles ocasionado indefensión.

Pero el motivo no puede prosperar no solo porque la alegación relativa al carácter medianil del muro no es preciso hacerla a través de reconvención cuando de lo que se trata es de la alegación de hechos impeditivos o excluyentes de la pretensión deducida en la demanda, sino también porque la posible indefensión derivada de la privación del derecho a realizar las alegaciones correspondientes y a proponer prueba al respecto no es tal ni, en su caso, constitucionalmente relevante en cuanto imputable, en la hipótesis que sostiene la parte apelante, a ella misma.

En efecto, la acción negatoria, en cuanto protectora del derecho de propiedad, tiene por objeto que 'se declare que la cosa no está sometida a un derecho real del demandado y que se haga cesar el mismo', esto es, se niega que el demandado posea un derecho real en cosa ajena, la del demandante, que perturbe parcialmente el derecho de propiedad de éste. Por ello como elemento constitutivo de la pretensión deducida en juicio la demandante ha de probar un derecho de propiedad sobre la cosa, en este caso sobre el muro donde se han hecho los anclajes, y por ello en su demanda pudo y debió haber hecho las alegaciones correspondientes, sin aguardar a las de la parte demandada en su contestación y haber propuesto la prueba necesaria para acreditar el hecho constitutivo de su pretensión cual era la titularidad dominical del muro como antes decimos. Por eso ni se le privó de alegar lo conveniente a su derecho ni, tampoco, de proponer prueba que hubiese considerado oportuna en defensa de su derecho, de ahí que no concurra la vulneración alegada, ni indefensión relevante ni tampoco incongruencia en cuanto la Juez hubo de resolver sobre la propiedad de la parte actora respecto del muro donde estaban los anclajes, al tratarse de requisito exigido por la propia acción que la parte actora dedujo, por lo que el submotivo debe perecer.

CUARTO.-Los otros dos submotivos precisan de un tratamiento conjunto en tanto que lo que en ellos subyace es la existencia de error valorativo en cuanto a la apreciación del carácter medianil o privativo del muro en cuestión sobre el que se ejecutaron los anclajes discutidos, muro en cuya expresión comprendemos la pared y el pilar, al ser esta la situación existente al interponerse la demanda. Conviene señalar que la Ley 376 FN concibe la medianería como comunidad especial, así la SAP de Navarra de 28.2.1994 consideró que la medianería regulada en la ley mencionada supone 'un derecho de copropiedad y no una servidumbre sobre fundo ajeno'; ahora bien, como la tan repetida Ley 376 no contempla los criterios con arreglo a los cuales calificar como comunes a los muros, ha de acudirse como Derecho supletorio a lo dispuesto en los arts. 572 a 574 del CC . tal y como lo hizo sentencia antes citada.

Pues bien, considera la Sala que hay signo exterior contrario a la servidumbre medianeria, en los términos del Código Civil; en efecto, visto el abundante reportaje fotográfico aportado resulta que la casa de la parte actora está más elevada que la de los demandados, y, en lo que afecta al muro de que se trata en el pleito, resulta que, de frente, la casa de los actores aparece rematada y diferenciada de la de los demandados, así las fachadas aparecen claramente distintas incluso en forma y materiales de construcción. El muro de la casa de los actores en la zona de colindancia está constituido por dos pilares, de lado a lado, desde la fachada a la parte de atrás, donde se han ubicado las instalaciones discutidas, que aparecen rematados en su coronación respectiva y reciben en exclusiva los apoyos de la propia estructura, situada a mayor altura que la casa de los demandados, la pared ubicada entre ambos pilares, rematados incluso en la zona de colindancia, aparece ligeramente retranqueada respecto de la línea entre ellos, pero el tejado de la casa dispone de un pequeño alero que cubre todo lo largo de la zona retranqueada, de modo que el límite del fundo de los actores habría de situarse, en realidad, en línea con los dos pilares de delante y de detrás, de modo que el pequeño espacio retranqueado cubierto por el alero sería parte del fundo de la parte actora y apelante, afirmación que realizamos a los solos efectos de señalar la existencia de signos contrarios al carácter medianil del muro, pared y pilares, esto es, no podemos afirmar, con arreglo a la prueba practicada, que dicho elemento sea medianil, dado que, además, la propiedad se presume libre, con lo que debe prosperar la acción negatoria de servidumbre, lo que significa que los demandados carecen de derecho para ubicar en tal muro, pared y pilar, los anclajes correspondientes, de ahí que los submotivos deban prosperar, lo que significa la estimación de la demanda en este punto y que, por ende, la parte demandada-apelada haya de retirar del referido elemento la antena y sus anclajes así como el aparato de aire acondicionado y sus anclajes tanto el ubicado en la pared como en el pilar, siendo intrascendente en este particular el enfoscado blando que llamaron recrecido del muro, el cual, a nuestro entender no muta el carácter del mismo.

QUINTO.-Resta por analizar el motivo referente a las inmisiones, calor, humo, chispas y pavesas relativas a la chimenea, debiendo advertirse que en la demanda se pidió la demolición o, alternativa y subsidiariamente, su adecuación a la normativa referida, sin que ahora en segunda instancia quepa alterar lo pedido eliminando el carácter alternativo de la petición contenida en la demanda.

De nuevo el motivo se subdivide en dos submotivos uno respecto a la existencia de error en la valoración de la prueba y otro por infracción de lo dispuesto, entre otras, de la Ley 367 FN, cuyo examen conjunto también se impone.

La Sala de lo Civil y Penal del TSJN en su sentencia de diecisiete de mayo de dos mil seis , indica respecto de la cuestión con arreglo a la cual ha de resolverse lo relativo a la chimenea, que 'con el enunciado de «principio general», la Ley 367-a) dice así: «los propietarios u otros usuarios de inmuebles no pueden causar riesgo a sus vecinos ni más incomodidad que la que pueda resultar del uso razonable de su derecho, habida cuenta de las necesidades de cada finca, el uso del lugar y la equidad». Como esta Sala ha declarado en sus sentencias de 3 de junio de 1997 (RJ 1997, 4900 ) y 3 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3724), la norma, síntesis del casuismo jurisprudencial romano, viene a conjugar los principios, inspirados en sus soluciones, aunque fruto de una reelaboración doctrinal tardía, de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias ( ss. 22 enero 1993 RJ 1993, 347 de este Tribunal y 12 diciembre 1980 RJ 1980, 4747, del Tribunal Supremo ), a que asimismo responden otras formulaciones del Derecho comparado; si bien el texto legal navarro carga el acento más sobre el aspecto activo de la relación vecinal -el del uso del derecho- que sobre el pasivo de las incomodidades, perturbaciones o molestias, en el sentido de considerar tolerables las que deriven de un uso o ejercicio razonable del derecho, para cuya valoración la Ley 367 obliga a tomar en consideración «las necesidades de cada finca, el uso del lugar y la equidad», en sintonía con lo que para el ejercicio de los derechos dispone, en general, la Ley 17 del Fuero Nuevo'.

Con arreglo a la prueba practicada resulta que la chimenea está colocada sobre un patio que existe en la parte de atrás de la casa de la parte demandada, que da también a una zona de patio o jardín en la zona trasera de la casa de la parte actora, dicha chimenea sirve a una cocina antigua y desde luego tiene una cierta antigüedad, de modo que el uso de tal elemento no supone, en principio, una molestia intolerable que derive de un uso no razonable del derecho de la demandada habida cuenta las necesidades de la finca, de manera que, con indiferencia del uso que de tal elemento se haga, pues el criterio de la frecuencia es a nuestro entender inadecuado, no procede la demolición del referido elemento.

Ahora bien, a la vista de criterios de equidad, no se trata en este aspecto de las relaciones de vecindad de determinar la aplicación o inaplicación de normas administrativas, sino de hacer uso del propio derecho de la forma que menos riesgos, molestias e incomodidades genere al vecino y en este punto es claro que la emisión del chispas y pavesas comporta una situación de riesgo y la de humo incomodidad y si bien el uso del elemento ha de tolerarse, también lo es que el uso referido debe realizarse del modo que menos incomodidad y riesgo cause al vecino, de ahí que el hecho de dotar a la salida de humos de rejilla, así como de incluir una terminación en copete de acuerdo en forma y orientación a los vientos dominantes, según la correspondiente Norma Técnica sea adecuada al uso por la parte demandada del referido elemento, sucediendo lo propio en orden a dotar a la chimenea de un metro más de altura; todo lo cual determina la parcial estimación del motivo.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada, art. 398.2 LEC .

En cuanto a las de la primera instancia dado que se estima la demanda, pues la pretensión de adecuación de la chimenea se formuló con carácter alternativo, procede su imposición a la parte demandada. Todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC .

Corresponde asimismo acordar la devolución del depósito realizado para recurrir por idénticas razones a las expuestas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por D. Juan María , en la condición en la que actúa, representado por la Procuradora Sra. Igea y dirigido por el Letrado Sr. Arregui Cantoné, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tudela el día 7.9.2011 en autos de juicio verbal nº 299/2011 del referido Juzgado, en el que ha sido parte apelada D. Arsenio y Dña. Josefa representados por la Procuradora Sra. Royo Burgos y defendidos por el Letrado Sr. Torroba Álvarez, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada; y, manteniendo el pronunciamiento adoptado en el fallo de la sentencia apelada respecto de las plantas trepadoras, revocamos la absolución sobre los demás pedimentos deducidos en contra de la parte demandada y dejando tal pronunciamiento absolutorio sin efecto, y estimando la acción negatoria de servidumbre deducida por la parte actora, debemos condenar y condenamos a los demandados a que retiren los anclajes que soportan la antena de televisión y el aparato de aire acondicionado del pilar y pared donde se encuentran, debiendo reponer ambos elementos al estado anterior a su instalación para lo cual deberán realizar las obras oportunas, apercibiéndoles de que caso de no hacerlo voluntariamente se podrán ejecutar a su costa;

Asimismo condenamos a tales demandados a que doten a la chimenea de una altura superior en un metro a la actual, la dotan de rejillas así como de una terminación o copete de acuerdo en forma y orientación a los vientos dominantes con arreglo a lo dispuesto en la Norma Técnica de la Edificación correspondiente.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso e imponiendo a los demandados las de la primera instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.