Sentencia Civil Nº 59/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 53/2014 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00059/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2014
En OVIEDO, a veintisiete de Febrero de dos mil catorce.
VISTOS, por la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO, Magistrado de la Sección Quinta de
esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los autos Juicio Verbal nº 205/13, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, Rollo de Apelación nº 53/14 , entre partes, como apelantes
y demandantes DOÑA Juliana , DON Florentino , DOÑA Marta Y DOÑA Palmira , representados por la
Procuradora Doña María Inés Blanco Pérez y bajo la dirección de la Letrado Doña Elsa Torno Lougedo, como
apelados y demandados DOÑA Sagrario y DON Indalecio , representados por la Procuradora Doña María
Guadalupe Fernández Rodríguez y bajo la dirección de la Letrado Doña Gema Fanjul Fanjul y como apelado,
demandante e incomparecido en esta alzada DON Leandro .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de noviembre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Leandro , DÑA. Juliana , D. Florentino , DÑA. Marta , DÑA. Palmira , y D. Porfirio frente a DÑA. Sagrario y D. Indalecio , con expresa imposición a los co-demadantes de las costas causadas en esta instancia.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Juliana , Don Florentino , Doña Marta y Doña Palmira , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores Doña Juliana y sus hijos Don Florentino , Doña Marta y Doña Palmira , quienes actúan en su propio nombre y derecho y en beneficio de la comunidad hereditaria de Don Porfirio , así como por Don Leandro se promovió demanda de juicio verbal frente a Doña Sagrario y Don Indalecio , solicitando se dicte sentencia en la que se declare la inexistencia de servidumbre de aguas fecales sobre las fincas propiedad de los demandantes, condenando a los demandados y a su costa a la retirada de la canalización o tuberías existentes hasta reponerlas a su estado original. Alternativa o subsidiariamente, se declare la extinción de la servidumbre de desagüe de aguas fecales que grava las fincas propiedad de los actores, condenando a los demandados a evacuar sus aguas en cualquiera de las dos opciones que se establecen en el informe pericial que Don Jesús Luis , dejando libre y expeditas las fincas propiedad de los demandantes.

Alegan los actores ser propietarios, la Sra. Palmira y sus hijos, de una finca que se describe en la demanda, y el demandante Don Leandro de otra finca que igualmente se describe en la demanda; pues bien, ambos predios resultan atravesados por la canalización para desagüe de las aguas fecales provinientes de la vivienda propiedad de los demandados, canalización que se efectuó sin conocimiento de los actores, quienes tuvieron noticia del referido hecho con ocasión de un juicio anterior, concretamente un interdicto de recobrar la posesión, interpuesto por los hoy demandados contra los actores de este procedimiento y que dio lugar al juicio verbal núm. 121/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pola de Siero, alcanzándose en el mencionado juicio un acuerdo de transacción judicial que fue homologado por auto de fecha 19 de julio de 2.012. El referido procedimiento se incoó como consecuencia de inundarse de aguas fecales la finca de los hoy demandados, quienes a través del interdicto lo que pretendían era pasar a la fincas de los hoy actores para reparar la obstrucción de la canalización.

A la pretensión actora se opusieron los demandados, quienes alegaron, además de la excepción de falta de legitimación activa de los actores Sra. Palmira , que la servidumbre de desagüe de aguas fecales se había constituido por acuerdo en el caso de la Sra. Juliana y sus hijos, concretamente por la autorización de una tía de los mismos, a la que no identifican y que según los demandados a la misma se le abonó en su día una suma de dinero cuya cuantía se desconoce y de la que no hay soporte documental. Además, se añade que en el caso de Don Leandro hubo un acuerdo para pasar la tubería por su finca sin pago de cantidad, porque se le autorizó a conectar al colector de los demandados el desagüe de su vivienda, situación que se mantuvo hasta que construyó la fábrica e instaló un colector independiente. Se señala como dato a tener en cuenta el que la vivienda de los demandados y su colector están construidos desde 1.963, construyendo la suya Don Leandro en 1.972 y Don Porfirio y su esposa Doña Juliana en 1.974, siendo el final del colector instalado por los padres de los demandados perfectamente visible cuando vierte aquellas aguas al cauce del río con el que linda la finca de Don Leandro . En todo caso, se estima que no se puede alegar desconocimiento de la existencia de la canalización por cuanto antes del interdicto de recobrar la posesión hubo un juicio en el año 1.979 entre el padre de los demandados de un lado y Don Porfirio y Don Leandro de otro, porque la finca de los Sres.

Indalecio Sagrario se inundaba, de modo que se llegó a un acuerdo transaccional cuya fecha, según la copia de la resoluciones judiciales que se aportan a los folios 235 y siguientes, es de 10 de marzo de 1.982; pues bien, en esa transacción que se ocasionó como consecuencia de la inundación por aguas pluviales se convino colocar una red de evacuación de aguas pluviales que permitiese conducir las aguas hasta el colector que conduce las de los edificios hasta el río, para dar a las aguas el mismo destino que las procedentes de las viviendas. Consecuencia de lo expuesto es que se alega, en primer lugar, que se trata de una servidumbre voluntaria que fue constituida por acuerdo con los propietarios, padre en el caso de Don Leandro y abuelo en el caso de los Sres. Marta Palmira Florentino , de las dos fincas, que además de la carretera atraviesa la canalización por la que desaguan las aguas fecales de la vivienda de los demandados hasta llegar al río, alegándose igualmente la existencia del anterior pleito de 1.979 relativo a las aguas pluviales, y al que se hizo referencia en líneas anteriores, de modo que considerando la servidumbre como aparente, en caso de que se estimara que no había título operaría el plazo de la prescripción adquisitiva del art. 537 del CC .

El juzgador 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda al entender que se había acreditado la existencia de la constitución voluntaria de la servidumbre de desagüe de aguas fecales, así como la prescripción como instituto adquisitivo del derecho real discutido. Argumenta al juzgador 'a quo' que nos encontramos ante una servidumbre aparente, habiendo transcurrido en exceso el plazo de los 20 años del art.

537 del CC . Incluso, aunque esto no fue alegado por la parte demandada, se señala por el juzgador de primera instancia la prescripción de la propia acción negatoria, pues habrían transcurrido más de 30 años desde que se produjo la perturbación por parte de los demandados o sus causantes, de modo que sería de aplicación lo preceptuado en el art. 1.963 del CC , desestimando por último la pretensión alternativa o subsidiaria de la extinción de la servidumbre dadas las objeciones que a las opciones propuestas por la parte contraria muestra el informe pericial de la Sra. Amparo , concluyendo que existe en definitiva una utilidad propia para un derecho real, que rechazada la acción negatoria se declara existente 'sin que tal pronunciamiento puede ser contradicho por el que se pretende como subsidiario; imponiendo una solución diversa para desagüe a quienes tienen ganado aquel derecho'. Frente a esta resolución interpusieron los demandantes, excepto Don Leandro , el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Expuestos los términos del debate, se ha de señalar que los apelantes niegan la existencia de una constitución voluntaria de la servidumbre manifestando que no existe constancia de la misma en ninguno de los documentos aportados por una y otra parte, lo cual es cierto, si bien como han venido señalando los Tribunales, entre otros, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 19ª, con cita de una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, 'ciertamente el título constitutivo es precedente necesario para el nacimiento de la servidumbre a la vida jurídica, pero tanto la existencia como la naturaleza de dicho título han sido interpretadas históricamente de forma espiritualista, tanto por el TS como por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, siempre que quede constancia fáctica de su realidad y de su contenido.

Por título puede entenderse 'cualquier acto jurídico oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se constituya esa limitación del derecho de propiedad realizado por el titular del predio sirviente, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de junio de 1.969 ; 30 de abril de 1.993 y 1 de marzo de 1.994 ...', y más adelante añade 'en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de fundo; y su doctrina ha sido explícitamente ratificada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.993 ', manifestando la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2.003 que se exige la plena acreditación por el demandado del título constitutivo de la servidumbre de desagüe carente de constancia registral, señalando 'La respuesta a todos estos motivos pasa por recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre la adquisición de las servidumbres en virtud de título ( art. 537 CC ) y sobre la exclusión de la protección registral cuando la servidumbre no inscrita se manifieste no obstante por signos ostensibles o indubitados.

Clásica sobre la primera de tales cuestiones es ya la sentencia de 6 de diciembre de 1.985 , según la cual «la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594) requiere, cuando se trata de la creación intervivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento 'ad solemnitatem' que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado - sentencias de 2 de junio de 1.969 y 26 de junio de 1.981 -, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo - sentencias de 30 de octubre de 1.959 , 8 de abril de 1.965 y 30 de septiembre de 1.970 »; y su doctrina ha sido explícitamente ratificada por la sentencia de 27 de febrero de 1.993 , citando a su vez la intermedia de 8 de octubre de 1.988 ( RJ 1988, 7395), por la de 19 de julio de 2.002 y, también en cierta medida, por la muy reciente de 24 de marzo del corriente año, en cuanto exige la plena acreditación por el demandado del título constitutivo de la servidumbre de desagüe carente de constancia registral. A su vez, dentro de esta misma cuestión del título constitutivo, la sentencia de 20 de octubre de 1.993 , con cita de otras varias, aportó un importante matiz que viene al caso porque, aún descartando que por título debiera entenderse necesariamente un documento, rechazaba sin embargo la posibilidad de adquisición de la servidumbre sin contraprestación si el acuerdo de voluntades no constaba en escritura pública, como exige con el rango de forma constitutiva el art. 633 CC .

En cuanto a la segunda cuestión, la jurisprudencia de esta Sala es inequívoca al declarar que la protección registral del adquirente de la finca gravada con una servidumbre no inscrita cede cuando ésta se manifiesta al exterior, pero también al exigir que tal manifestación lo sea mediante signos ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados ( sentencia de 15 de marzo de 1.993 , que cita las de 17 de mayo de 1.927 , 5 de abril de 1.986 y 21 de diciembre de 1.990 , o por signos ostensibles o manifiestos e indubitados ( sentencia de 23 de marzo de 2.001 que cita otras muchas, desde la de 2 de marzo de 1.902 hasta la de 15 de marzo de 1.993.

Pues bien, de proyectar la reseñada doctrina de esta Sala sobre los motivos examinados resulta la procedencia de su estimación porque, aún respetando necesariamente como hecho probado el acuerdo verbal entre los promotores de ambos edificios para que las aguas pluviales y fecales del edificio de la demandada- reconviniente se evacuaran por la tubería en cuestión, de ese mero acuerdo no cabe concluir jurídicamente que se constituyera una servidumbre que hubiera de ser soportada por los adquirentes de las viviendas del edificio de la comunidad demandante- reconvenida: primero, porque falta cualquier indicio, por mínimo que sea, de que dicho acuerdo fuera expresivo en verdad de una voluntad concorde de constituir la servidumbre litigiosa, pudiendo haberse limitado perfectamente a una solución provisional, momentánea o tolerada incapaz de destruir el principio general de la libertad de cargas del art. 348 CC ; segundo, porque la sentencia recurrida nada afirma sobre la contraprestación del promotor del edificio de la demandada-reconviniente, de suerte que si la servidumbre litigiosa se hubiera debido a la liberalidad del otro promotor habría exigido la forma de la escritura pública; y tercero, porque si bien existía un signo exterior de manifestación de la servidumbre litigiosa mediante la tubería que desembocaba en una arqueta propiedad de la comunidad actora-reconvenida, en modo alguno cabe calificar ese signo de ostensible o manifiesto e indubitado, ya que una tubería por el techo del garaje que va a parar a una arqueta es fácilmente identificable o puede confundirse con todas las demás tuberías del edificio de la actora-reconvenida que, con idéntico o similar trazado o configuración, acaban en ese mismo punto.' En el presente caso no existe prueba de la existencia de negocio jurídico alguno para la constitucion de la servidumbre, ni se ha aportado documento en el que se refleje el negocio jurídico pretendido, ni se ha aportado tampoco testifical, no pudiendo concluir, a juicio de este órgano de apelación, con la pretendida existencia de aquél por el hecho de que la canalización establecida atraviese fundos colindantes, pues no debe soslayarse que los causantes de los demandados fueron quienes primero construyeron en el lugar, concretamente la licencia de construcción, según el informe del Ayuntamiento de Bimenes, es del año 1.963, estando los predios afectados por la servidumbre dedicados a pasto, al menos el de la Sra. Juliana según manifestó la misma en el acto de juicio, construyéndose después en el año 1.972 la casa de Don Leandro , no constando en el Ayuntamiento la fecha de la licencia de dicha obra, pero sí que de esa fecha era el proyecto del arquitecto para la casa, y datando del año 1.974 la de la familia Marta Palmira Florentino , según el mismo informe que figura a los fols. 156 y siguientes. De modo que no habitando los actores ni sus causantes en el lugar en el momento en que se efectuó la canalización a través de sus fincas, no es dable concluir por la colindancia que la canalización se hizo a su vista. Tampoco comparte la Sala que el hecho de que concretamente la salida del desagüe sea visible convierte a la servidumbre en aparente, pues dado el lugar donde se produce el desagüe y a la vista de las fotografías obrantes es evidente que ese signo aparente ni estaba en los predios de los actores recurrentes ni se colige que fuera fácilmente visible, ni que se dedujera a su vista que el desagüe de las aguas fecales del inmueble de los demandados se hacía a través de la finca de los actores. Y en este sentido el TS en la sentencia de 20 de octubre de 1.993 consideró como no aparente una servidumbre en tanto que la tubería de conducción iba enterrada. Del mismo modo autorizada doctrina -Roca Juan-sostiene que lo más aceptable es pensar en un dato exterior visible, y no por sí solo sino en concurrencia con otras circunstancias permita razonablemente interpretarlo como signo del uso de una servidumbre, siendo preciso que el signo exterior a la vista revele el uso y aprovechamiento de la servidumbre. En el presente caso no cabe decir que la existencia de la salida del desagüe o, más concretamente, la vista de tal salida se vincule necesariamente a la existencia de una servidumbre de vertiente de aguas fecales a favor del predio de los demandados, siendo opinión común que el referido signo debe estar en el fundo dominante o en el sirviente o en ambos, lo que no ocurre en el presente caso respecto al predio de los apelantes. Ciertamente hubo un juicio verbal iniciado en 1.979, para la salida de las aguas pluviales, por el causante de los demandados frente al señor Florentino y a Don Leandro y que finalizó por transacción homologada judicialmente el 10 de marzo de 1.982. En la referida transacción se convenía que se procurará 'conducir las aguas hasta el colector que conducen las de los edificios hasta el río' y aunque parecería lógico presumir que si se tomó tal acuerdo se sabía el lugar por donde discurría la conducción de las aguas provinientes del edificio del causante de los demandados, señalándose en el auto de ejecución de fecha 22 de diciembre de 1.984, obrante al fol. 239, dictado por la Sra. Juez de Distrito: 'que no se trata de hacer subir las aguas sino de darles el mismo destino que las procedentes de las viviendas salvando la inclinación del terreno', es lo cierto que cuando se procedió a la reparación del colector de la vivienda de los demandados como consecuencia del atasco que se produjo el año 2.012, si bien se observó que en un determinado tramo existía un colector unido a otro, la demandante Sra.

Juliana declaró que los dos colectores que se observan no lo son de las aguas fecales de ambas viviendas o la suya y la de los demandados, sino que un colector es de aguas fecales y el otro de aguas pluviales, extremo sobre el que el testigo Don Saturnino que realizó la obra no se mostró clarificador, por lo que no cabe concluir que los demandados hayan acreditado que se trataba de una servidumbre aparente, al menos desde la fecha de la transacción. Y no puede soslayarse que, según el artículo 537 del CC , no pueden usucapirse más servidumbres que las continuas y aparentes. Las continuas no aparentes y las discontinuas sólo pueden adquirirse por virtud del título ( arts. 539 y 540 del CC ). En el presente caso la servidumbre litigiosa no puede ser adquirida por prescripción por no ser además de una servidumbre aparente una servidumbre continua, dados los términos del artículo 532 del CC , conforme al cual son servidumbres continuas aquéllas cuyo uso es o puede ser incesante sin intervención de ningún hecho del hombre y discontinuas las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre, estimándose por la doctrina anteriormente citada que el concepto de la discontinuidad de la servidumbre descansa en realidad, dados los términos del art. 561 del CC , en la dependencia de actos del hombre, de modo que la manera de interpretar esa 'dependencia del acto del hombre' consiste en que el acto del hombre sea constitutivo del ejercicio mismo, en cuanto permanezca la servidumbre, mientras que 'el hecho del hombre', expresión que emplea el legislador para la continuidad, aunque sea preciso para constituirla inicialmente, no excluye la constitución de una servidumbre continua, de manera que en las discontinuas el acto del hombre es la causa misma del ejercicio, la actuación del contenido del derecho. Sentado lo anterior, esta Sala ha considerado en la sentencia de 29 de diciembre de 2.010 , citada por la parte apelante, resolución que a su vez cita una sentencia la AP de Lugo y otra de La Coruña, que la servidumbre de desagüe de aguas fecales es una servidumbre discontinua. En la misma línea la sentencia de 7 de junio de 2.005 de esta AP, Secc. 4ª, señaló: 'Centrado, pues, el tema litigioso en el ámbito de las relaciones entre predios de dominio privado próximos o colindantes, ha de destacarse, como premisa previa, que la constitución de una servidumbre voluntaria de desagüe entre las fincas de los respectivos codemandados, que la sentencia recurrida parece considerar acreditada, no puede tenerse por suficientemente justificada, ya que se carece de toda prueba documental que plasme la constitución de la mentada servidumbre; su posible existencia, invocada al contestar la demanda por los codemandados Don Constancio y esposa, no fue admitida por los codemandados propietarios del predio supuestamente sirviente y, ante la falta de otras pruebas concluyentes respecto a la utilización continua del desagüe, tampoco cabría estimarla constituida por la prescripción de veinte años prevista en el artículo 537 del Código Civil .-'.

La precedente conclusión aboca a la estimación del recurso, pues la extinción de la acción negatoria por prescripción constituye en la sentencia recurrida un obiter dicta, no habiendo sido tal prescripción invocada por los demandados, no cabiendo, como ha reiterado la jurisprudencia, apreciarla de oficio. A ello habría de añadirse que partiendo de que las normas deben interpretarse en su contexto histórico y social- art. 3.1 del CC -, a las conclusiones antes dichas coadyuva el hecho de la situación de desagüe al río de las aguas fecales, toda vez que aunque las conducciones examinadas en el litigio sean anteriores a la red de saneamiento del Concejo y la situación de transitoriedad incluso se contemple en la normativa urbanística local, no es menos cierto que una Ley de 'ius cogens' y de rango muy superior a aquélla, como es la Ley de Aguas ( TR de 20 julio 2001), en su art. 105 prohibe tajantemente esta práctica contaminante y contraria al artículo 45 de la Constitución (incluso subsumible en los arts. 325 y 329.1 del CP ); que el art. 104 de la citada Ley prevé justamente el obligatorio cambio progresivo de las canalizaciones de vertidos como las aludidas en autos y que el art. 116 letra f) de la misma norma considera infracción administrativa dichos vertidos, todo parece abocar a que, en el debido entendimiento entre los Poderes Públicos en esta materia deducible del art. 45.3 de la CE , la praxis judicial se incline por la solución técnica más acorde con el cumplimiento de una regla medioambiental constitucionalmente declarada y de una Ley especial que, aunque flexible con la realidad del país y las situaciones anteriores a su vigencia, entiende como claramente ilegal el tipo de vertidos que se arrojan al río desde las tuberías examinadas en este proceso.

La estimación del recurso afecta también a la finca del actor que no apeló la sentencia de primera instancia, pues se trata de una servidumbre única que atraviese dos predios

TERCERO.- Se imponen a los demandados las costas de primera instancia, no procediendo hacer expresa imposición de las costas del recurso, todo ello de conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Juliana , Don Florentino , Doña Marta y Doña Palmira contra la sentencia dictada en fecha quince de noviembre de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA y en su lugar se acuerda estimar la demanda y declarar la inexistencia de servidumbre de aguas fecales sobre las fincas propiedad de los actores, condenando a los demandados Doña Sagrario y Don Indalecio a retirar a su costa la canalización existente, reponiendo las fincas de los actores a su estado original.

Se imponen las costas de primera instancia a los demandados.

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del recurso.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.