Sentencia Civil Nº 59/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 545/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00059/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 545 /2013

SENTENCIA NUM. 59/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca, a catorce de febrero de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación Medidasdefinitivas de divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela, bajo el nº 193/2013, Rollo de Sala nº 545/2013, entre partes, de una como demandada-apelante,doña Violeta , representada por el Procurador Sra. Silvia Colom Ruiz, y de otra, como demandante-apelada,don Hugo , representada por el Procurador Sr. Enriquez de Navarra, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Dña. Eulalia Burgos Tarrida y D. Luis Coll Triay.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela, en fecha 30-7-2013 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que DEBO ACORDAR Y ACUERDOLA ESTIMACION DE LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales don Ricardo Squella, en nombre y representación de DON Hugo Y CONTRA DOÑA Violeta .

QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA RECONVENCIONALpresentada por la Procuradora de los Tribunales doña Iluminada Lorente, en nombre y representación de DOÑA Violeta Y CONTRA don Hugo .

QUE DEBO acordar y acuerdoLA IMPOSICIÓN DE PAGO por don Hugo , DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS DE CIENTO CINCUENTA EUROS(150 €) AL MES, (75 € POR CADA HIJA), A FAVOR DE doña Violeta , pero teniendo en cuenta que esta pension se mantiene mientras dure la situación económica del actor, puesto cuando esta mejore se impone el pago de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, nº 203, 312- 12 de 31 de julio de 2012 .

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDOautorizar el cambio de domicilio de la madre DOÑA Violeta , al Pais Vasco, en la finca sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 . del municipio de Irún.

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO EL SIGUIENTE regimen de comunicación y visitas, a favor del padre DON Hugo . El padre estará con sus hijas un fin de semana al mes con previo aviso de la madre de diez dias y las vacaciones integras de semana santa y mitad de las vacaciones de verano y navidad, eligiendo la madre su mitad en los años impares y su padre su mitad en los años pares, siendo los gastos de las menores de desplazamiento sufragados por mitad por ambos progenitores.

No procede efectuar pronunciamiento sobre imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte demandante el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedó el presente recurso pendiente de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia sobre modificación de medidas definitivas de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre, señora Violeta , interesando su revocación parcial mostrando su disconformidad con los pronunciamientos relativos a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, y la obligación de pago por mitad de los gastos de desplazamiento de las menores para el cumplimiento del régimen de visitas.

SEGUNDO.-Pues bien, la sentencia recurrida estimando la petición del padre considera acreditada la existencia de una modificación en su situación económica y, en consecuencia, rebaja la pensión de alimentos para las dos hijas menores desde los 400 euros al mes (doscientos por hija) a 150 euros (75 euros por hija) hasta que mejore su situación económica.

La madre discrepa de dicha decisión entendiendo que la situación económica del padre es similar a la existente cuando se firmo el convenio regulador, siendo insuficiente e inaceptable la cantidad fijada para atender las necesidades de dos hijas adolescentes.

Sabido es que se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica incluyéndose también los de educación e instrucción y que la cuantía debe ser proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 142 y 146 del Cc ). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

La reducción establecida por la sentencia de 125 euros al mes por hija, fijando los alimentos en 75 euros mensuales para cada una de ellas, debe venir amparada por una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento y tal modificación debe ser, además de sobrevenida producida por causas ajenas a la voluntad del solicitante y no coyuntural, sino permanente, amén de probada por el instante de la modificación Art. 775 y 217 Lec y 90 CC .

El artículo 39.3 de la Constitución Española , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

Como se decía en precedente sentencia de esta Sala, no hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina (sin entrar en la problemática de si es o no especial y autónoma) se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superar dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( Art. 146 del Código Civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

TERCERO.- En aplicación de la anterior doctrina y visto que la cantidad de 75 euros por hija, fijada por la sentencia no solo no viene amparada por los datos objetivos necesarios toda vez que los últimos ingresos que constan venia percibiendo el padre ascendían a 1600 euros al mes, siquiera provenientes de un trabajo temporal, sino que no cubre ni siquiera el mínimo vital o mínimo imprescindible para atender a las necesidades de las hijas, nacidas los días NUM003 -1999 Josefina y NUM004 -2002 Maribel , en condiciones de dignidad y suficiencia, teniendo en cuenta además que la sentencia de divorcio que se pretende modificar se dicto en julio 2007 y la demanda de modificación de medidas fue presentada por el señor Hugo en el mes de abril 2013, creemos que el recurso debe prosperar y atendiendo a lo peticionado por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio y a lo resuelto por esta Sala en situaciones análogas, creemos que debe fijarse la pensión de alimentos en la cantidad de 150 euros por hija, rebajándose así la inicialmente pactada de 200 euros para cada una de las dos hijas de los litigantes, pues el padre si bien no disfruta de una estabilidad laboral y económica, si dispone de medios económicos que debe emplear preferentemente al pago de los alimentos de sus hijas, antes que al cumplimiento de otras obligaciones de carácter económico.

CUARTO.- La sentencia apelada autoriza a la madre doña Violeta el cambio de domicilio con las hijas desde Menorca al Pais Vasco, a la finca sita en la CALLE000 NUM000 , del municipio de Irún. Como consecuencia de dicha autorización y cambio de domicilio intensado por la hoy recurrente se modifica el régimen de visitas en su día pactado y conforme a la previsión contenida en el acuerdo alcanzado en la vista celebrada el 30-7-2012, y recogida en la sentencia de divorcio de 31-7-2012 se dispuso que los gastos de desplazamiento de los menores para cumplir con el régimen de visitas fueran abonados por mitad por ambos padres. En consecuencia, y en cumplimiento de lo pactado y que fue la hoy recurrente quien tomo la decisión o iniciativa, por disponer de un trabajo en la nueva localidad, no resulta atendible su petición de hacer recaer en el padre la obligación de asumir íntegramente los gastos de desplazamiento de las hijas.

QUINTO.-Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Silvia Colom Ruiz, en nombre y representación de doña Violeta , contra la sentencia de fecha 30-7-2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela, en los autos Juicio Modificación Medidas definitivas de divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEy en su virtud, FIJAMOS EN 150 EUROS AL MESactualizables la cuantía de la pensión de alimentos que el padre, señor Hugo , debe satisfacer en concepto de alimentos para cada una de sus dos hijas menores, Josefina y Maribel .

2) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

3) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, certifico.