Sentencia Civil Nº 59/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 123/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001081

Recurso de Apelación 123/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Valdemoro

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 925/2010

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE VALDEMORO

Apelante- demandada: Angelica

Procurador: ENRIQUE HERNANDEZ TABERNILLA

Apelado- demandante : Luis María

Procurador: MIGUEL ZAMORA BAUSA

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 59/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 925/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Valdemoro , entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Angelica , representada por el Procurador Don ENRIQUE HERNANDEZ TABERNILLA.

De la otra, como apelado-demandante Don Luis María , representado por el Procurador Don MIGUEL ZAMORA BAUSA .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Procurador de los Tribunales Doña . Consuelo Diez Carvajal en nombre y representación de D. Luis María contra Doña. Angelica DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMINIO POR DIVORCIO de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y en particular:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo común menor de edad Benito a su padre D. Luis María , ejerciéndose conjuntamente la patria potestad con la madre.

Se establece un régimen de visitas para la madre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida Colegio hasta el lunes por la mañana en que reintegrará al menor al Colegio, dos días intersemanales martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que deberá reintegrara a la menor al domicilio familiar y mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y un mes en verano .

La madre Doña. Angelica deberá abonar en concepto de prensión de alimentos para el hijo menor de edad la cantidad de CINTO CINCUENTA ERUOS ( 150 EUROS) mensuales.

Los cónyuges abonaran al cincuenta por ciento los gastos extraordinarios, entre los que se incluyen los médicos o farmacéuticos.

Dichas cantidades serán actualizadas con arreglo al IPC anual a uno de enero de cada año.

4) Se atribuye el domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 de Torrejón de la Calzada, a la esposa e hijo, debiendo la esposa retirar los efectos y enseres de su exclusiva pertenencia previo inventario, en el plazo de quince días.

Las partes abonaran al 50% la cuota de la hipoteca que grava el domicilio familiar, hasta tanto sea vendido o adjudicado en pública subasta por embargo.

5) No se ha ce especial pronunciamiento respecto de las costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Angelica , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Luis María y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de Enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se atribuya la guarda y custodia del hijo a la madre con todas las medidas consecuencia de la anterior y que el esposo pague la hipoteca hasta la venta de la vivienda y alega entre otras razones que la recurrente es quien fija y supervisa sus tareas extraescolares y domésticas.

Por su parte Don Luis María pide que se desestime el recurso y alega entre otras consideraciones que es un hecho que desde la exploración del menor hasta la vista del asunto en el interrogatorio de los progenitores transcurrió casi un año y durante ese espacio de tiempo la relación entre la madre y el menor sufrió un gran deterioro,

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia apelada y señala entre otras consideraciones que es razonable atender a las preferencias del menor que ya cuenta con 15 años - sostiene entonces - siendo que en el padre no concurría causa alguna por la que se le considere poco apto para dicho ejercicio .

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia del hijo común de 16 años de edad como nacido el 26 de noviembre de 1997.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia del hijo a favor del padre, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre respecto al citado menor, en fines de semana alternos además de días entre semana y períodos vacacionales , lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso , valorando todo lo actuado en la primera instancia según las previsiones del artículo 217 de la LEC ..

En efecto , hay que señalar en primer lugar que en el informe psicológico obrante a los autos se valora que ambos progenitores desde el nacimiento de su hijo hasta el momento de la ruptura de la pareja han compartido sus labores de crianza ; con el apoyo externo de cuidadores y con la ayuda de la abuela materna. Y se considera que los dos son idóneos para la crianza y el cuidado del menor no presentando problemáticas que les incapaciten para ello.

Dicho lo cual en ' el momento actual la madre presenta mayores posibilidades para el cuidado y atención del menor debido a la disponibilidad horaria que tiene por su situación de desempleo y a los apoyos familiares con los que cuenta , madre e hijo mayor....'allí se dictamina.

Se resalta pues la mejor disposición horaria de la madre y 'las dificultades de incompatabilidad ' del padre para el cuidado del menor debido a su amplio horario laboral , lo que sin embargo queda desvirtuado por la certificación de JOTA CB obrante al folio 150 de los autos en la que consta que la empresa empleadora , habiendo manifestado don Luis María , sus necesidades de conciliación de la vida laboral y familiar , le facilitará los cambios de turno de trabajo necesarios para dar satisfacción a las necesidades de atención a su familia que manifiesta, con las garantías que la Ley de Conciliación de la vida familiar y laboral establece.

En el mismo orden de cosas hay que señalar que el propio menor en la exploración practicada en la primera instancia señaló que los fines de semana que tiene que estar con su madre, muchas veces no está ella en casa , está solo o se va con los amigos y que cuando llega a la hora de comer a veces no está su madre y no deja comida .

Reitera que 'su madre no trabaja, que pasa tiempo fuera pero no sabe lo que hace cuando no está en casa, ' situación de desempleo abocada a la temporalidad , más o menos prolongada en el tiempo , pero que no puede fundamentar casi en régimen de exclusividad la razón de la medida relativa a la custodia del hijo común , si tenemos en cuenta que los motivos que determinan el rechazo de la opción paterna para la guardia del menor aparecen poco definidos y determinados en el señalado dictamen.

Se alude en este sentido a una situación poco estructurada - en dicha opción paterna- reconociendo asimismo la existencia de apoyo familiar apuntando como inconveniente para el caso de mantener la residencia del padre en la casa de la abuela paterna, que Benito habría de cambiar de contexto y referencia.

Pero lo cierto y verdad es que el propio hijo de manera clara , precisa y determinante señala que 'preferiría vivir con su padre ....que no se encuentra a gusto con su madre .. que muchas veces le deja solo en casa....que otras veces se pone a gritar sin motivo .... Que cree que con su padre no discutiría, que le regana por cosas razonables...que su madre se pasa en las broncas, que se desahoga con él.

Sigue manifestando en aquella exploración judicial que precisamente hoy ha cambiado de colegio... que cree que la convivencia es más fácil con su padre , que no es que su padre no le regañe , que si lo hace sino que es más razonable.

En esta tesitura y siendo esta la manifestación expresa de Benito aportando razones no carentes de lógica sino basadas en una voluntad decidida y sopesada de convivencia en el entorno paterno, que no consta suponga para el hijo, su desarrollo o evolución, disfunción , riesgo o peligro alguno , al no haberse acreditado tal extremo y ni tan siquiera haberse alegado de forma cabal y rigurosa , la Sala no encuentra razones para modificar el criterio establecido en la sentencia apelada que por ello lleva a su confirmación desestimando así este motivo de apelación, lo que implica el rechazo también de las medidas consecuencia y derivadas de esta petición principal.

TERCERO.-Se cuestiona asimismo el pago de la cuota hipotecaria.

Se confirma asimismo la sentencia apelada en los extremos relativos al pago de la cuota hipotecaria por ser ello conforme a las exigencias de la reciente doctrina jurisprudencial si tenemos en cuenta las SS del TS , entre otras de 5 de noviembre de 2008 y 28 de marzo de 2011 al indicar que el préstamo hipotecario no es carga del matrimonio. La doctrina viene sintetizada en el fundamento de derecho tercero de esta última resolución donde se afirma ' el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362.2 del CC .., y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del CC ..

La doctrina emanada del Alto Tribunal está sólidamente asentada en el artículo 1362.2 del CC que establece que son de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la adquisición , tenencia y disfrute de los bienes comunes , si bien dado que tanto la sentencia de separación conyugal , como la de divorcio de conformidad con el artículo 1392.1 y 3 del CC .. producen la disolución de la sociedad de gananciales y por lo tanto desde ese momento existe una sociedad postganancial, se puede señalar también el artículo 393 del CC que establece que el concurso de los partícipes tanto en los beneficios como en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas.

Por ello y a propósito de esta última consideración como quiera que los ahora litigantes firmaron capitulaciones matrimoniales en el acto 1996 aunque ya en aquella época habían adquirido el domicilio familiar que corresponde proindiviso al 50 % para ambos, es claro que la medida acordada es plenamente ajustada a derecho si pensamos, además y fundamentalmente que la cuota hipoteca alcanza algo más de 1100 euros al mes y los ingresos del interesado ascienden a unos 880 euros al mes y ha de afrontar entre otros gastos el pago de la pensión de alimentos de 150 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios del hijo común.

Se confirma por ello la sentencia recurrida que recordemos en esta medida se extiende hasta la venta de la vivienda tal y como establece el fallo de la sentencia .

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Angelica contra la Sentencia dictada en fecha 3 de Octubre de 2011 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Valdemoro , en autos de Divorcio Contencioso , seguidos bajo el nº 925/10, entre dicha litigante y Don Luis María , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0123-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe