Sentencia Civil Nº 59/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 12/2014 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00059/2014

Rollo Apelación Civil nº: 12/14

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a treinta de enero de dos mil catorce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Incidente Concursal que con el número 193/12-1 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, la Administración Concursal de 'Promociones y Edificaciones Fortun' S.L. dirigida por el Letrado Sr. Sánchez Vizcaino Rodríguez; y como partes co-demandadas, la propia concursada y Dña. Jacinta , parte apelante, representada por el Procurador Sr. Arjona Ramírez y dirigida por el Letrado Sr. López López. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 11 de septiembre de 2013 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO:'Estimar la demanda interpuesta por los administradores concursales de Promociones y edificaciones Fortun S.L., declarando la ineficacia y rescisión de la hipoteca constituida por la concursada Promociones y edificaciones Fortun S.L., a favor de Dª Jacinta ante el notario de Lorca D. Vicente Gil Orcina, el día 7 de octubre de 2011, bajo el número 1759 de su protocolo, subsanada por tora de fecha 14 de noviembre de 2011 ante el notario de Lorca, Pablo , bajo el número NUM000 de su protocolo, sobre la finca del registro de la propiedad de Águilas al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 finca registral NUM004 , condenando a Dª Jacinta a estar y pasar por este pronunciamiento y acordando en consecuencia expedir una vez firme esta resolución mandamiento al registro de la propiedad de Águilas para la cancelación referida.

2º La pérdida de privilegio especial que la hipoteca rescindida les concedía para el crédito que ostentan frente a la concursada a la codemandada Dª Jacinta fijándose su importe en 200.000 €.

Condenar en costas a Dª Jacinta '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, Sra. Jacinta , que lo basó en la infracción de normas y garantías procesales y en la existencia de error en la valoración de la prueba al tiempo que solicitaba el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, así como a la petición de prueba.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 12/14. Por auto de fecha 8 de enero de 2014 se desestimó la solicitud de preuba y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción rescisoria concursal ejercitada por la Administración Concursal de la sociedad 'Promociones y Edificaciones Fortun' S.L., al amparo de lo dispuesto en el artº. 71 de la Ley Concursal (L.C .) contra la citada concursada y contra Dña. Jacinta , tendente a que se declare la ineficacia y rescisión de la hipoteca constituida por la citada sociedad en concurso sobre la finca de su propiedad, registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Águilas, a favor de la otra co-demandada con fecha 7 de octubre de 2011 subsanada por otra de 14 de noviembre de 2011 y que se condene a dicha demandada a estar y pasar por tal declaración, librando oficio para su cancelación.

La citada sentencia estima la referida demanda incidental por considerar que la constitución de la mencionada hipoteca ha producido perjuicio patrimonial a la masa activa del concurso, al tiempo que ha alterado el principio de paridad de trato de los acreedores.

La co-demandada Sra. Jacinta muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial por considerar inicialmente, la existencia de infracción de normas y garantías procesales generadoras de indefensión en relación con el derecho a la prueba. Por otro lado, se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, tanto con respecto a la existencia de perjuicio para la masa activa, como en relación con la vulneración de la 'par conditio creditorum'que acoge la sentencia de instancia. Con carácter subsidiario muestra su disconformidad con el pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

En relación con el primer motivo de recurso, se alega la infracción de normas y garantías procesales con respecto al derecho a la prueba y en concreto por la desestimación en la instancia de la prueba solicitada tendente a que la mercantil concursada aportara la documentación acreditativa de la evolución económica de la misma durante los ejercicios 2011 y 2012. Se manifiesta que dicha denegación probatoria generó indefensión a la recurrente. Como hemos señalado, procede su desestimación. La parte recurrente, aunque no lo menciona de forma expresa en su recurso, estaría solicitando a través de esta vía de apelación, la nulidad de lo actuado con fundamento en la infracción normativa que aduce y en la indefensión que según alega, le ha deparado ese pronunciamiento judicial denegatorio de la prueba.

Hemos señalado en precedentes sentencias, que el incidente de nulidad, dada su naturaleza excepcional, está condicionado a la concurrencia de determinados presupuestos que actúan como requisitos 'sine qua non' en orden a su éxito y viabilidad. Se exige por ello, de un lado, la infracción de normas esenciales del procedimiento de cuya vulneración o incumplimiento se genere una clara y evidente indefensión para la parte que lo alega y, de otro lado, que dicha nulidad habrá de articularse a través de los recursos ordinarios previstos legalmente para la resolución de que se trate. El contenido de lo dispuesto en el artº. 227 de la LEC así lo pone de manifiesto.

La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, en consecuencia, la concurrencia de esos dos presupuestos, el primero, afectante al objeto o fundamento de la nulidad, y el segundo, a los requisitos de preclusión de su planteamiento.

Y es lo cierto, que en este caso no concurre ninguno de los requisitos mencionados. La decisión judicial denegando la prueba de referencia resulta correcta, por resultar innecesaria dicha pretensión probatoria. Máxime teniendo en cuenta que tal derecho a la prueba no es un derecho absoluto, sino por el contrario sujeto a la concurrencia de determinados presupuestos, figurando entre ellos el referido a la relevancia de la prueba, inexistente en este caso, por cuanto la evolución de la situación económica de la concursada en los ejercicios 2011 y 2012, objeto de esa prueba, ya consta acreditada en los autos.

Pero es que además hemos de tener en cuenta, que la parte tiene la facultad de reiterar en la fase de apelación esa solicitud de prueba, denegada en la instancia conforme a los supuestos legales previstos en el artº. 460 de la LEC . Ello impide de manera absoluta, la existencia de indefensión o cualquier pronunciamiento anulatorio al respecto, dada la posibilidad de su corrección o subsanación en esa segunda instancia.

Procede por lo expuesto la desestimación de este primer motivo de apelación.

TERCERO.-Idéntica suerte desestimatoria cabe atribuir al siguiente motivo de recurso relativo a la alegada inexistencia de perjuicio patrimonial derivado de la operación efectuada (constitución de garantía hipotecaria).

En este sentido hemos de tener en cuenta, como ya este Tribunal se ha pronunciado en sentencias entre otras de 18 de marzo de 2011 y 27 de septiembre de 2012 , que el fundamento de esta acción rescisoria concursal, que se enmarca dentro de un sistema de ineficacia funcional ' del negocio jurídico rescindido', radica en el perjuicio del acto atacado y en su realización en el período sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso, con exclusión además de cualquier ' animus' o intención fraudulenta en la realización, como expresamente se dice en el artº. 71.1 de la L.C .

A su vez el citado precepto completa la delimitación de ese perjuicio a la masa, fundamento esencial de esta acción, a través de una serie de presunciones, en un caso ' iuris et de iure', en los supuestos de disposiciones a título gratuito y pago o extinciones de obligaciones intempestivas del artº. 71.2 de la L.C ., y en otro caso ' iuris tantum' en los supuestos de disposiciones a título oneroso realizadas a favor de personas allegadas y garantías reales sobrevenidas del artº. 71.3 de la L.C .

La acción prevista en el artº. 71 de la L.C ., es en consecuencia una acción rescisoria especial ya que su finalidad consiste en privar de eficacia a negocios válidamente celebrados por el deudor en una época en la que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva, siendo el objeto material de tales prestaciones el perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato.

Con respecto al concepto de 'perjuicio para la masa activa', conviene precisar que el concepto de perjuicio no se reduce sólo a aquellos actos que de modo directo conlleven una disminución del patrimonio neto del deudor, como acontece en los casos de los actos de disposición a título gratuito, o cuando no exista equivalencia entre las prestaciones, como sucede en los supuestos de negocios onerosos sinalagmáticos. Existe también un concepto más amplio de perjuicio que comprende aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores, cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en la sentencia de 26 de octubre de 2012 , al afirmar que el perjuicio de la rescisión concursal comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito de la totalidad de los acreedores englobada en la masa pasiva '...y esa lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado el concurso'.

Es el concepto de perjuicio como 'sacrificio patrimonial injustificado'que proclama la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de enero de 2009 y que implica, de un lado, una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( artº. 76 de la L.C .), y de otra parte, que ello no se encuentre justificado; concurrencia que corresponde a la parte actora a menos que concurran algunas de las presunciones del artº. 71 antes mencionadas.

CUARTO.-En este caso y como con acierto se dice en la sentencia apelada nos encontramos en el supuesto previsto en el art.º. 71.3.2º de la L.C ., dado que se constituye una garantía hipotecaria para afianzar el pago de una obligación preexistente. Esta obligación cuyo buen fin se garantizaba, derivaba de un previo contrato de permuta, transformado después en compraventa, suscrito entre la recurrente Sra. Jacinta y la concursada. El incumplimiento del mismo por la entidad en concurso y la pretensión de su exigencia en vía judicial por la Sra. Jacinta , determinaron un acuerdo extrajudicial de fecha 16 de agosto de 2011, consistente en la constitución de dicha garantía hipotecaria, materializada el 7 de octubre de 2011.

Y es lo cierto que dicho acto de disposición analizado y valorado en el momento en que fue realizado, en conjunto con las circunstancias entonces concurrentes, permiten fundamentar con éxito la existencia de ese cuestionado perjuicio patrimonial. Obsérvese que el acto de disposición tiene lugar un año antes de la declaración de concurso de la sociedad 'Promociones y Edificaciones Fortun' S.L., y por tanto en una clara situación y estado de insolvencia de la misma. Además la constitución de esa hipoteca sobre un bien inmueble propiedad de la concursada, implica ya una disminución o merma de su valor, por cuanto queda directamente vinculado al cumplimiento de esa obligación garantizada. Al mismo tiempo también afecta al principio de paridad de trato ('par conditio creditorum')en el posterior concurso y por tanto constituye como dice la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada de 26 de octubre de 2012 , '...un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado el concurso'.Obsérvese que mediante esta operación, el inicial crédito ordinario se transforma en un crédito con privilegio especial .

Como con acierto se dice en la sentencia de instancia, la ausencia de ese acto de disposición no habría determinado el nacimiento de un crédito con privilegio especial, como en efecto aconteció, sino en su caso la prosperabilidad de la demanda que la Sra. Jacinta quería formular contra la concursada y, a su vez, la apertura de una fase de apremio y la traba de los bienes necesarios para su realización.

Por tanto y entendiendo concurrentes todos los requisitos señalados con anterioridad, procede con reiteración de lo argumentado en la sentencia apelada, la desestimación del presente motivo de recurso.

QUINTO.-Finalmente también hemos de desestimar el motivo de apelación formulado con carácter subsidiario referido al pronunciamiento sobre costas.

Se alega por la parte recurrente la existencia de serias dudas de hecho y de derecho en la cuestión debatida en esta 'litis' y por tanto la procedencia de la excepción prevista en el artº. 394 de la LEC , con respecto a la aplicación del principio objetivo del vencimiento en esta materia.

Sin embargo tal pretensión no puede encontrar acogida por el Tribunal.

Hemos señalado en precedentes sentencias que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ha seguido en materia de costas, el mismo principio que ya se encontraba vigente en la vieja LEC de 1881 a partir de la reforma operada por la Ley 34/84.

Nos referimos por tanto al principio objetivo del vencimiento (' victus victori'), imponiendo las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, con las excepciones de carácter extraordinario que la propia normativa contempla de forma expresa en el artículo 394. Es decir la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en la resolución del caso. Estas dudas de hecho o de derecho exigen la nota o característica de seriedad, es decir que en todo caso, habrán de ser fundadas y de cierta importancia y entidad. Las primeras, hacen referencia a aquellos casos en los que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas, resultan lógicas y razonables. Las segundas, dudas de derecho, surgirían cuando quepan distintas interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma asimismo lógica y razonable.

En definitiva, por tanto, la expresión ' serias' que contiene la norma, conlleva la exigencia de que tales dudas sean razonablemente fundadas, graves, importantes y de notable entidad y consideración en atención a la especial complejidad de los hechos controvertidos, lo que excluye las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico.

Téngase en cuenta finalmente que la imposición de costas, fundada en nuestro ordenamiento procesal en el principio objetivo del vencimiento no constituye una sanción o castigo, sino más acertadamente un medio de protección económica a la parte que ha sido favorecida con la decisión del Tribunal al rechazar aquellas pretensiones formuladas en su contra.

Y es lo cierto que en este caso esas serias dudas de hecho o de derecho no concurren. Máxime teniendo en cuenta que existe una reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, así como también de las Audiencias Provinciales, acerca de la acción rescisoria prevista en el artº. 71 de la LC ., y de la interpretación del concepto perjuicio para la masa activa que prevé el precepto.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de este motivo de apelación y en consecuencia también la desestimación del presente recurso.

SEXTO.-Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Arjona Ramírez en representación de Dña. Jacinta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Incidente Concursal nº 193/12-1, debemos CONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.